החלטה אנטישמית: ביה״ד הפלילי הבינלאומי יחקור את ישראל על ״פשעי מלחמה״

פרופ' טליה איינהורן היא חברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי.

---

1. מבוא

אתמול (03/03) הודיעה התובעת בבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, פאטו בנסודה (Fatou Bensouda), כי החליטה לפתוח בחקירה נגד ישראל בחשד לביצוע פשעי מלחמה שישראל ביצעה לכאורה החל מתאריך ה-13 ביוני 2014, היום שלאחר חטיפת שלושת הנערים. זאת לאחר שב-5 בפברואר 2021 קבע מותב בן שלושה שופטים של בית הדין הפלילי הבינלאומי, כנגד דעתו החולקת והמנומקת היטב (165 עמודים) של אב בית הדין, פטר קובץ׳, שיש לו סמכות שיפוט על פשעי מלחמה שישראל ביצעה לכאורה בשטחי יהודה ושומרון, רצועת עזה, מזרח ירושלים והעיר העתיקה. להחלטות אלה קדמה קביעה מה-20 בדצמבר 2019 של התובעת בנסודה כי יש בסיס לחקירה נגד ישראל בעקבות פעולותיה ביהודה ושומרון, ברצועת עזה ובמזרח ירושלים.

מאמר זה דן בפשעים המנויים באמנת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג (חלק 2), בסמכות השיפוט של בית הדין (חלק 3), במעמד הרשות הפלסטינית במשפט הבינלאומי (חלק 4), במעמד של הרשות הפלסטינית בארגון האו״ם (חלק 5) ובמסקנות העולות מהדיון (חלק 6).

2. הפשעים המנויים באמנת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג

בית הדין הפלילי הבינלאומי הוקם בהאג על פי אמנת רומא כדי לשפוט אנשים המבצעים את הפשעים החמורים ביותר, אשר יש בהם עניין לאנושות בכללותה (סעיף 5(1) לאמנה). בהוראותיה המפורטות, האמנה מתייחסת לפשעי השמדת עם, פשעים נגד האנושות ופשעי תוקפנות (שלא הוגדרו).

ביוזמת מצרים, הוכנס לאמנה סעיף 8(2)(ב)(viii), המגדיר, בין הפשעים החמורים ביותר: “העברה, במישרין או בעקיפין, על ידי מדינה כובשת, של חלק מאוכלוסייתה לשטח אותו כבשה”. המטרה: שההתיישבויות היהודיות ביהודה ושומרון ובעבר גם ברצועת עזה וכל מי שחי בהן וביישובים מעבר לקווי שביתת הנשק מ-1949 או לוחם להגנתם ייחשב פושע מלחמה, גם אם היישובים לא הוקמו על ידי מדינת ישראל, גם אם היוזמה באה מצד המתיישבים, וגם אם לא הייתה בהקמתן שום הפרה של אמנת ז'נבה הרביעית (שאינה חלה על אדמות יהודה ושומרון, רצועת עזה, מזרח ירושלים והעיר העתיקה[1] ), או של איזשהו כלל מוסכם של משפט בינלאומי. [2]

קשה לשער שקיומם של חיים יהודיים בירושלים העתיקה, בחברון עיר האבות, או בכל מקום אחר בירושלים, ביהודה ושומרון, ברצועת עזה וברמת הגולן, הם הפשעים החמורים ביותר נגד האנושות בהם התכוונה האמנה לעסוק, במיוחד לאור העובדה שהפשעים עליהם הועמדו אנשים לדין בפני בית הדין הפלילי הבינלאומי עד כה כללו רציחות המוניות מלוות בקטיעות אברים, באונס נשים ובשלל מעשים חמורים העולים, בכל אחד מהמקרים, כדי פשעי השמדת עם ופשעים נגד האנושות.

יתר על כן, במשפט הבינלאומי, שטחי יהודה ושומרון ורצועת עזה אינם כלל ״שטחים כבושים״, כמשמעותו של מושג זה במשפט הבינלאומי. בוועידת סן-רמו ב-1920, קבעה המועצה העליונה של מדינות ההסכמה כי שטחי ארץ ישראל (שכללו את שטחי יהודה ושומרון ורצועת עזה) יימסרו כמנדט לבריטניה לצורך הקמת בית לאומי לעם היהודי. במבוא לכתב המנדט נאמר במפורש כי הוא מבוסס על ההכרה הבינלאומית שניתנה בזאת “לקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לארץ ישראל(Palestine בנוסחו האנגלי של כתב המנדט) וליסודות לכינון מחדש של ביתו הלאומי בארץ זו”. עוד נקבע בכתב המנדט כי “בעלת המנדט תהיה אחראית להגשמת ההצהרה שממשלת בריטניה פרסמה ביום 2 בנובמבר 1917, ושנתקבלה על ידי ממשלות ההסכמה האחרות, לטובת ייסוד ׳הבית הלאומי׳ לעם היהודי בארץ ישראל”. בריטניה התחייבה “לעודד עליית יהודים לשטח המנדט והתיישבות יהודית צפופה בארץ” (סעיף 6 לכתב המנדט) ו-“לנהל את המקרקעין באופן שיקדם את הגשמת ההתיישבות היהודית הצפופה והעיבוד האינטנסיבי” (סעיף 11 לכתב המנדט). זכויות העם היהודי על פי כתב המנדט אושררו על ידי חבר הלאומים ואחר כך, בשנית, בסעיף 80 למגילת האו״ם, על אף התנגדותן של מדינות ערב.

כיבושם במלחמת העצמאות של שטחי יהודה, שומרון, העיר העתיקה ומזרח ירושלים, בידי ירדן ושל רצועת עזה בידי מצרים, ששתיהן פלשו לישראל באקט מלחמתי המנוגד למשפט הבינלאומי, לא הקנו לירדן ולמצרים זכויות ריבוניות בשטחים אלה. ב-1967, בעקבות מלחמת ששת הימים, חזרו השטחים, שהיו מלכתחילה מיועדים לבית הלאומי לעם היהודי על פי כתב המנדט, לשליטתה של ישראל. הדעה הרווחת בין משפטנים בינלאומיים ידועי שם הייתה שלישראל הזכות העדיפה לריבונות בשטחים אלה, ואין דינם כדין שטחים כבושים במשפט הבינלאומי. העמדה הרשמית של ישראל עד היום, כפי שנמסרה גם לארגון הצלב הבינלאומי ב-1987, היא שמדובר ב”שטחי מריבה”, לגביהם יש לישראל זכות עדיפה. מאחר שהם לא ניטלו משום ריבון אחר, תקנות האג 1907/1899 ואמנת ז׳נבה הרביעית אינן חלות עליהם. [3] עם זאת, ישראל בחרה מיוזמתה להחיל על האוכלוסייה הערבית הגרה בשטחים אלה את ההוראות ההומניטאריות הכלולות באמנת ז'נבה.

בכל זאת הוכנס ה״פשע״ המומצא הזה לאמנה וההיסטוריה החקיקתית מלמדת שהוא הוכנס במכוון נגד עם ישראל היושב בציון. [4]

3. סמכות השיפוט של בית הדין הפלילי הבינלאומי

סמכות השיפוט של בית הדין מוגבלת למעשים המתרחשים על אדמתה של מדינה חברה ולמעשים שלגביהם הוגשה תלונה על ידי מדינה חברה.

ישראל איננה מדינה חברה. אמנם ישראל חתמה על האמנה ואף נמנתה עם המדינות שמלכתחילה תמכו בהקמת טריבונל כזה, אך בסופו של דבר, בשל הוספת ה״פשע״ הייחודי שהומצא עבור ישראל, היא הודיעה כי לא תאשרר את האמנה. אילו הייתה מאשררת אותה, לא היו יהודים יכולים לחיות עוד בירושלים העתיקה, בחברון עיר האבות – בה ישבו יהודים מימי קדם ועד לפרעות תרפ״ט, בהן חיסלו הערבים את היישוב היהודי בחברון – או בכל מקום אחר ביהודה, שומרון, רצועת עזה ורמת הגולן. יוער כי מתוך חמש החברות הקבועות במועצת הביטחון, שלוש לא אשררו את האמנה, בראש ובראשונה ארצות הברית, אך גם רוסיה וסין. הדבר מעיד כאלף עדים על האמון שרוחשות מדינות אלה לאובייקטיביות של הארגון הזה וליכולתו לקיים דיון על פי הליך תקין ללא משוא פנים.

בעוד שלאמנת ארגון הסחר העולמי (לפנים, גאט״ט, ההסכם הכללי על תעריפי מכס וסחר) הותרה ההצטרפות רק למדינות שיש להן כלכלת שוק כלשהי, הרי לאמנת בית המשפט הפלילי הבינלאומי הותרה ההצטרפות גם למדינות שאינן מכבדות כלל ועיקר זכויות אדם. בין 139 המדינות שחתמו על האמנה מצויות איראן, אלג׳יריה, אפגניסטן, זימבבואה, מצרים, סוריה ומדינות רבות נוספות שצדק ומשפט אינם נר לרגליהן (רק מיעוט המדינות האלה אשררו את האמנה בסופו של דבר). קשה להאמין שרדיפת צדק ואמונה עמוקה בזכויות אדם היא שהביאה אותן לחתום על האמנה. אמת, עד כה ירדן ותוניסיה הן המדינות הערביות היחידות שאשררו את האמנה, שהרי אין שום טעם להצטרפותן של האחרות כל עוד ישראל לא הצטרפה.

כמפורט להלן (בחלק 4), על פי הקריטריונים שנקבעו לעניין זה במשפט הבינלאומי, אין מדינה ששמה ״פלסטין״.

יצוין כי על פי סעיף 12(3) לאמנת רומא, רשאית מדינה שאיננה צד מתקשר באמנה להסכים לסמכות השיפוט של בית הדין הפלילי הבינלאומי על פשעים שבוצעו על ידי אזרחיה או בתחום הטריטוריה שלה. במהלך מבצע ׳עופרת יצוקה׳ (סוף 2008 – ראשית 2009) הגישה הרשות הפלסטינית הצהרה לרשם בית הדין הפלילי הבינלאומי, אשר על פיה היא מכירה בסמכות השיפוט של בית הדין למטרת זיהוי, הגשת תביעה ושיפוט של המבצעים והשותפים לביצוע מעשים שבוצעו בטריטוריה של פלסטין מאז ה-1 ביולי 2002 (מועד הכניסה לתוקף של אמנת רומא). אילו פלסטין הייתה מדינה, לבית הדין הפלילי הבינלאומי הייתה סמכות שיפוט, גם אם פשעים אלה בוצעו על ידי אזרחים של מדינות שאינן חברות באמנת רומא, דוגמת ישראל. ואולם, לאחר הגשת ההצהרה לרשם, הודיע משרד התובע של בית הדין הפלילי הבינלאומי, ביום ה-12 באפריל 2012, שלא יבחן טענות לגבי פשעים שבוצעו בפלסטין, בין היתר משום שלפלסטין מעמד משקיף בלבד, אך לא מעמד של מדינה לא חברה. [5] בהודעה צוין עוד כי ידוע למשרד התובע כי הרשות הפלסטינית פנתה למועצת הביטחון שתמליץ על הכרתה כמדינה חברה בארגון האו״ם וכי בית הדין יוכל להפעיל את סמכות השיפוט שלו בעתיד, לאחר שעניין היותה של פלסטין מדינה יוכרע על ידי מוסדות האו״ם המוסמכים, או אם תהיה פנייה על ידי מועצת הביטחון, בתוקף סמכותה על פי הפרק השביעי למגילת האו״ם, שתסמיך אותו לדון בפשעים בינלאומיים מכוח סעיף 13(ב) לאמנת רומא.

כמפורט להלן (בחלק 5), נושא היותה של Palestine מדינה אינו יכול להיות מוכרע על ידי מוסדות האו״ם, אלא על פי הכללים הרגילים של המשפט הבינלאומי לגבי הכרה במדינות. [6]

משום כך, על פי לשון אמנת רומא, אין לבית הדין הפלילי הבינלאומי סמכות שיפוט לדון ב״פשעים״, שלטענת התובעת בנסודה ישראל ביצעה לכאורה בשטחי יהודה ושומרון, רצועת עזה ומזרח ירושלים. יש לציין כי בין החברות ב׳אמנת רומא׳ נמצאות כאלה שצדק ומשפט אינם נר לרגליהן, כולל הרשות הפלסטינית עצמה. בבית דין, אשר הן תבחרנה את שופטיו ותובעיו והוא, ככל מוסדות האו״ם, מוטה פוליטית, אין לישראל מה לחפש.

4. מעמד הרשות הפלסטינית במשפט הבינלאומי

התנאים לקיומה של מדינה נקבעים באופן אובייקטיבי במשפט הבינלאומי, בעוד שחברות בארגון האו״ם מוסדרת במגילת האו״ם.

במשפט הבינלאומי, התנאים האובייקטיביים לקיומה של מדינה הם אלה שנקבעו באמנת מונטווידאו בדבר הזכויות והחובות של מדינות, 1933: (1) אוכלוסייה קבועה; (2) טריטוריה קבועה; (3) ממשלה; (4) הכשירות לקיים יחסים בינלאומיים עם מדינות אחרות.

לגבי הרשות הפלסטינית, התנאים טרם התמלאו, כך שהיא אינה עונה על הקריטריונים המוכרים במשפט הבינלאומי לקיום מדינה לפי האמנה. על פי ההסכמים שנחתמו בין ישראל לאש״ף, שטחה של המדינה הערבית צריך להיקבע בהסכם קבע עם ישראל, לשטחים האמורים יש כיום שתי ממשלות – של אש״ף ביהודה ושומרון ושל החמאס ברצועת עזה, ומעמדם של רבים מהתושבים הוא של פליטים נצחיים, שאינם רואים עצמם תושבי קבע של שטחים אלה אלא תובעים לעצמם זכות שיבה לשטח ישראל שבתחומי הקו הירוק. עד כה סירבה הרשות הפלסטינית להכיר בזכות קיומה של ישראל כמדינתו של העם היהודי.

לפיכך, על פי כללי המשפט הבינלאומי, אין בעולם מדינה ששמה פלסטין (Palestine).

בהקשר זה, ראויים לציון ניירות העמדה שהוגשו לבית הדין על-ידי ארגון ׳שורת הדין׳, ׳המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה׳ ו׳מבט לתקשורת הפלסטינית׳, שתוכנם אף שימש את אב בית הדין בדעת המיעוט שכתב.

5. מעמד הרשות הפלסטינית בארגון האו"ם

מבחינת המשפט הבינלאומי, קיימת אבחנה בין היותה של ישות מדינה לבין חברות בארגון האו״ם. כך למשל, שוויץ שהיא מדינה ריבונית לא הייתה חברה בארגון האו״ם במשך שנים רבות. מאידך, יש ישויות שהיו חברות בארגון טרם השיגו עצמאות מלאה, דוגמת הודו שהייתה מהחברות המקימות של האו״ם ב-1945, שנתיים קודם שזכתה לעצמאות מלאה מהשלטון הבריטי. יצוין כי האו״ם איננו בעצמו מדינה, והכרה יכולה להינתן רק על ידי מדינות וממשלות אחרות.

ביום ה-23 בספטמבר 2011 פנה מנהיג הרשות הפלסטינית אבו מאזן למזכיר האו״ם בבקשה שפלסטין תוכר כמדינה חברה על ידי ארגון האו״ם ששטחה כולל את “כל השטחים הפלשתינאים שנכבשו על ידי ישראל ב-1967”. עצם הפנייה של אבו מאזן למזכיר האו״ם הייתה הפרה של המשפט הבינלאומי, שכן היא הפרה את הסכם הביניים שנחתם עם ישראל ב-1995. בסעיף XXXI(7) של אותו הסכם נקבע כי אסור לצדדים ליזום פעולות שתשנינה את מעמד שטחי ירושלים המזרחית והעיר העתיקה, יהודה ושומרון ורצועת עזה קודם להסדרי הקבע.

החברות באו״ם מוסדרת בסעיפים 6-3 למגילת האו״ם. על פי סעיף 4(1), החברות באו״ם פתוחה לכל “המדינות[7]  אוהבות השלום (peace-loving states) שמקבלות על עצמן את ההתחייבויות הכלולות במגילת האו״ם ואשר, לדעת הארגון, הן מסוגלות ומעוניינות למלא התחייבויות אלה”.

תנאי מוקדם לקבלה לארגון האו״ם הוא המלצה של מועצת הביטחון התומכת בחברות. על פי סעיף 27(3) למגילת האו״ם החלטות מועצת הביטחון טעונות תמיכה חיובית של תשע מדינות חברות, לרבות ההסכמה של כל החברות הקבועות במועצת הביטחון, שכן לחברות הקבועות במועצת הביטחון יש זכות וטו על החלטות המועצה. לאחר קבלת המלצת מועצת הביטחון, עובר עניין החברות לעצרת הכללית. מאחר שמדובר ב”שאלה חשובה” (Important question), על פי סעיף 18(2) למגילת האו״ם, ההכרעה בדבר קבלת מדינה חברה חדשה צריכה להתקבל ברוב של שני שלישים מהמדינות החברות הנוכחות המשתתפות בהצבעה. לכל אחת מ-195 המדינות החברות קול אחד, ולשום מדינה אין זכות וטו.

באו״ם יש גם סוגי מעמד של משקיפים לישויות שאינן חברות בארגון. המשותף לכולם הוא שהם יכולים להשתתף בדיונים אך לא בהצבעות. אלה כוללים מדינות משקיפות לא חברות (non-member observer States), דוגמת הוותיקן/הכס הקדוש או שוויץ (מ-2002-1946); ישויות שאינן מדינות ואשר להן מעמד של משקיף קבוע בארגון, דוגמת המעמד שהיה לרשות הפלסטינית מאז 1974 ועד לנובמבר 2012; ארגונים אזוריים שהורשו על ידי המדינות החברות בהם לקבל מעמד משקיף, דוגמת האיחוד האירופי; ארגונים אזוריים בין-ממשלתיים, דוגמת הליגה הערבית, ארגון הים השחור לשיתוף פעולה כלכלי, מועצת אירופה, וכיו״ב; וישויות נוספות שיש להן משרדים קבועים בארגון האו״ם (דוגמת ארגון ׳הצלב האדום הבינלאומי׳).

ב-11 בנובמבר 2011 אישרה מועצת הביטחון דו״ח של ועדה מיוחדת של המועצה, על פיו לא ניתן היה לגבש תמימות דעים לגבי בקשתה של הרשות הפלסטינית להתקבל כחברה באו״ם. ארצות הברית הודיעה שתטיל וטו אם תתקבל החלטה התומכת בבקשה. שתי חברות קבועות נוספות, צרפת ואנגליה, הודיעו שתימנענה בהצבעה, אם זו תתקיים. לצד המדינות שתמכו בבקשה, הייתה קבוצת מדינות שסברו שהרשות הפלסטינית איננה עומדת בתנאים הדרושים על פי מגילת האו״ם, קרי איננה “אוהבת שלום”, לא תקבל על עצמה את ההתחייבויות הקבועות במגילת האו״ם, ואיננה מסוגלת או מעוניינת למלא התחייבויות אלה.

קיום ההצבעה במועצת הביטחון מותנה בכך שאחת מ-15 המדינות החברות תבקש לקיים אותה. אולם, לאחר אישור הדו״ח על ידי המועצה, החליטה הרשות הפלסטינית שלא לקדם עוד את ההצבעה במועצת הביטחון, אלא לפנות במישרין לעצרת הכללית, שאף כי איננה יכולה להעניק חברות בארגון, יכולה לשדרג את מעמדה של הרשות הפלסטינית כמשקיפה.

ביום כ״ט בנובמבר 2012, בדיוק 65 שנים אחרי החלטת החלוקה של העצרת הכללית מיום כ״ט בנובמבר 1947, קיבלה העצרת הכללית החלטה ברוב גדול ( 138מדינות בעד, 9 נגד, ו-41 נמנעות) לשדרג את מעמדה של פלסטין לזה של מדינה משקיפה לא חברה. [8] יצוין כי גם בין המדינות שתמכו בשדרוג, היו כאלה, דוגמת ניו-זילנד, שציינו ששאלת היותה של פלסטין מדינה היא שאלה נפרדת, ושפלסטין תוכל להיות מדינה בפועל רק באמצעות הסכם עם ישראל.

יצוין שבאתר הבית של Palestine בארגון האומות המאוחדות מופיעים הנוסחים של אמנת אש״ף מ-1964 ומ-1968. [9] סעיף 9 לאמנת אש״ף מ-1968 קובע שמאבק מזוין הוא הדרך היחידה לשחרר את פלסטין. עוד נאמר שם כי זו היא האסטרטגיה הכוללת, לא רק שלב טקטי. העם הערבי הפלסטיני מאשר באופן מוחלט את החלטתו להמשיך במאבק המזוין והוא ישקוד על מהפכה עממית לשחרור ארצו וחזרתו לתוכה. הערבים הפלסטינים גם מאשרים את זכותם לחיים נורמליים בפלסטין ולהפעלת זכותם להגדרה עצמית ולריבונות עליה. סעיפים אחרים באמנה קובעים כי חלוקת פלסטין והקמת ישראל בטלות מיסודן (סעיף 19), וכך גם הצהרת בלפור ונוסח המנדט ומה שנבע מהם (סעיף 20). רק יהודים אשר שכנו בארץ ישראל עד תחילת הפלישה הציונית ייחשבו פלסטינים (סעיף 6). הפלסטינים הם האזרחים הערבים, אשר שכנו דרך קבע בפלסטין עד שנת 1947, אחת היא אם הוצאו ממנה או נשארו בה. מי שנולד לאב פלסטיני אחרי תאריך זה בתוך פלסטין או מחוצה לה הוא פלסטיני (סעיף 7).

על פי מסמך נוסף באתר הבית של Palestine באו״ם,[10]  ב-26 באפריל 1996 התכנסה המועצה הלאומית הפלסטינית לדון בתיקון האמנה וקיבלה החלטה: (א) לבטל את הסעיפים באמנת אש״ף הסותרים את חליפת המכתבים בין היו״ר יאסר ערפאת לבין יצחק רבין ב-9 וב-10 בספטמבר 1993; (ב) להסמיך את הוועדה המשפטית של אש״ף להציג נוסח חדש של אמנת אש״ף. ההחלטה התקבלה ברוב הדרוש של שני שלישים. על פי אותו מסמך, ב-22 בינואר 1998, הודיע יאסר ערפאת במכתב לנשיא ארה״ב ביל קלינטון שמכוח ההחלטה ב-1996 סעיפי האמנה 10-6, 15, 23-19, ו-30 בוטלו (“have been nullified”) וכי אותם חלקים בסעיפים 5-1, 14-11, 18-16, 27-25 ו-29 שאינם תואמים את התחייבויות אש״ף להכיר בישראל ולחיות בשלום לצידה גם כן בוטלו (“have been nullified”). בסוף המכתב מודיע ערפאת לנשיא קלינטון שהוא מבטיח לו כי הסעיפים שאינם תואמים את התחייבויות אש״ף מ-1993 אכן בוטלו. [11]

עוד מצוין במסמך זה כי ב-7 בדצמבר 1998 אישרה הוועדה המבצעת של אש״ף את האמור במכתב. ב-10 בדצמבר 1998, קיימה הוועדה המרכזת של אש״ף ישיבה בעזה ובה אישרה אף היא את המכתב. לבסוף, ב-14 בדצמבר 1998, בהזמנתו של היו״ר יאסר ערפאת, יו״ר המועצה הלאומית הפלסטינית (PNC)  ויו״ר המועצה הפלסטינית (Palestinian Council), חברי ה-PNC וחברי הוועדה המרכזת, המועצה, ראשי המשרדים הממשלתיים ואישים נוספים, התקיימה ישיבה בעזה שבה אישרו את תהליך השלום ואת ההחלטות דלעיל לגבי אמנת אש"ף בהרמת ידיים. [12]

דא עקא, שעד היום לא נוסחה אמנה חדשה, וגם לא הוקמה ועדה משפטית לנסח את האמנה מחדש. אדרבא, הצהרות של מנהיגים ערביים מצביעות על כך שאמנת אש״ף עומדת בתוקפה. [13] ב-2 בפברואר 2001 פרסם סלים זענון, יו״ר המועצה הלאומית הפלסטינית, מנשר בקהיר, בו הכריז כי אמנת אש״ף ממשיכה להתקיים משום שהמועצה הלאומית הפלסטינית לא התכנסה עד כה כדי לאשר את השינויים שהוצעו בעבר, ובעיקר מאחר שלא הוקמה ועדה משפטית שתערוך את השינוי הדרוש. [14] דבריו של אבו מאזן בכינוס הכללי השישי של אש״ף ב-2009,[15]  לפיהם אמנת אש״ף מ-1968 היא חלק מהזהות של ארגון אש״ף, והיא המשמשת יסוד לתכנית הפוליטית של הארגון, מעוררים חשש כבד שהוראות האמנה מעולם לא בוטלו ושלהצהרותיו של ערפאת לא היה כיסוי.

לסיכום, על פי הוראות מגילת האו״ם, ״פלסטין״ אף לא הייתה יכולה להתקבל כמדינה חברה במגילת האו״ם. לא ייפלא שהיא הסירה את בקשתה להתקבל כמדינה חברה, ובמקום זאת, התקבלה על ידי העצרת הכללית של האו״ם, שהדפוס המוטה של ההצבעות בה מוכר היטב, כמדינה משקיפה לא חברה.

6. מסקנות

א. לבית הדין הפלילי הבינלאומי אין סמכות לדון בתביעת התובעת בנסודה לגבי שטחי מזרח ירושלים, העיר העתיקה, יהודה ושומרון ורצועת עזה, וזאת מאחר שסמכות בית הדין הפלילי הבינלאומי מוגבלת למעשים המתרחשים על אדמתה של מדינה חברה ולפניות שהוגשו על ידי מדינה חברה. בנוסף, רשאית מדינה שאיננה צד מתקשר באמנה להסכים לסמכות השיפוט של בית הדין הפלילי הבינלאומי על פשעים שבוצעו על ידי אזרחיה או בתחום הטריטוריה שלה. ואולם, ישראל איננה מדינה חברה באמנת בית הדין הפלילי הבינלאומי ואין בעולם, על פי כללי המשפט הבינלאומי, מדינה ששמה ״פלסטין״.

ב. אסור לישראל בשום אופן לשתף פעולה עם הליכי החקירה. אם חלילה נשתף פעולה עם ההליכים לא נוכל לטעון בדיעבד, כשתגיע התוצאה הפוליטית הרעה, שהתוצאה אינה נראית לנו. צריך להוקיע את ההליך עצמו שכמותו ננקט אך ורק נגד ישראל מסיבות פוליטיות ואנטישמיות.

ג. קו ישר מוליך מהסכמי אוסלו ועד להחלטת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג. אלמלא ההסכמים שמכוחם הוקמה הרשות הפלסטינית, לא היו מנהיגי ישראל, מפקדי צבא ההגנה לישראל וראשי ההתיישבות עומדים כיום בפני הסכנה שיועמדו לדין, על לא עוול בכפם, בפני בית הדין הפלילי הבינלאומי. על ישראל לתבוע מהרשות הפלסטינית שתחזור בה מהתלונה שהגישה לבית הדין הפלילי הבינלאומי. אם זו תסרב למשוך את התלונה יהיה על ישראל לשקול את צעדיה, שהרי לעצם קיומה הרשות הפלסטינית נסמכת על ישראל וספק גדול אם יש לישראל עוד אינטרס בהמשך קיומה של ישות המסכנת את הנהגת המדינה, מפקדי צה״ל וראשי ההתיישבות, ומונעת מישראל את זכות ההגנה העצמית הנתונה לכל מדינה.

ד. בשולי הדברים אזהרה – אם תקום מדינה ערבית ריבונית ממערב לירדן, זו תהיה זכאית לאשרר את האמנה, ובכך להעמיד בסכנת אישום כל מנהיג, חייל, או מתיישב יהודי בגין ״פשעים״ שאלה יבצעו על אדמתה. [16] ועידות האו״ם נגד גזענות שנערכו בדרבן, דרום אפריקה (בקיץ 2001 ובקיץ 2011), והגינויים הרבים של ישראל על ידי העצרת הכללית של האו״ם, מועצת הביטחון, אונסק״ו, מועצת זכויות האדם של האו״ם (שהחליפה ב-2006 את ועדת האו״ם בדבר זכויות האדם), דו״ח גולדסטון (ה- The United Nations Fact Finding Mission on the Gaza Conflict) וחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג בעניין גדר ההפרדה[17]  – יש בכוחם להקנות לנו את התובנה לגבי מה שצפוי לנו מבית המשפט הפלילי הבינלאומי.

אף כי לכל מדינה יש זכות להגנה עצמית במשפט הבינלאומי, זכות שהוכרה גם במגילת האו״ם, ישראל גונתה פעם אחר פעם על פעולות שנקטה להגנתה וכעת אף תיחקר עבורן. שיקולים פוליטיים ואחרים גרמו לקהילה הבינלאומית, לתקשורת הבינלאומית ולפעילי זכויות אדם, להחיל סטנדרטים של מוסר כפול כשמדובר בישראל. [18] בצדק כתב אלן דרשוביץ: “במתן יחס זהה ו׳מאוזן׳ לישראל ולאויביה, נכשל העולם באי הכרתו באבחנה החשובה בין דמוקרטיה לא מושלמת לבין דיקטטורות מושלמות”. [19]

עצם החשש מפני הגשת תביעות נוספות בפני בית הדין הפלילי הבינלאומי, נוכח ההחלטה האחרונה של האו״ם לחקור את ישראל באשמת ״פשעי מלחמה״, עלול לשתק את אזרחי ישראל ומנהיגיה ולמנוע ממפקדי צה״ל וחייליו להגן על ישראל כפי שהם חייבים. בתוך כך, עצם קיומה של הרשות הפלסטינית מסוכן לישראל.

---

[1] ר' בהרחבה, עם אסמכתאות נוספות, טליה איינהורן, "מעמדם של שטחי יהודה ושומרון וההתיישבות בהם במשפט הבינלאומי", דיני מקרקעין והמשפט הבינלאומי ביהודה ושומרון [עורכים: הראל ארנון וחגי ויניצקי], סעיפים 4.4-4.1.

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2486190

[2] איינהורן, שם, סעיפים 5.4-5.1.

[3] על נושאים אלה בהרחבה, עם אסמכתאות נוספות, ר' איינהורן, שם, פסקה 4.2.

[4] ר' את הצהרתה של ישראל בעת שחתמה על האמנה, המביעה את דאגתה לנוכח הכנסת ההוראה לאמנה.

http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-10&chapter=18&lang=en#8

[5] http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/C6162BBF-FEB9-4FAF-AFA9-836106D2694A/284387/SituationinPalestine030412ENG.pdf

[6] בהקשר זה ראו:

John Cerone, “Legal Implications of the UN General Assembly Vote to Accord Palestine the Status of Observer State”, ASIL [American Society of International Law] Insights, vol. 16, issue 37, note 26, referring to the Summary of Practice of the Secretary-General as Depositary of Multilateral Treaties.

מצד אחד, מציין המחבר כי, מכוח הבנות הקיימות כבר מאז 14 בדצמבר 1973, ארגון האו"ם רשאי גם להורות לקבל גופים שאינם מדינות כצדדים באמנות שעל פי לשונן רק מדינות הן צד להן. מצד אחר, בהחלט יש מקום לשקול את קבלתה של פלשתינה רק על פי קני המידה של המשפט הבינלאומי הכללי הקובעים איזה ישות נחשבת למדינה, שאלה שהיא כאמור נפרדת משאלת המעמד של מדינה לא חברה משקיפה בארגון האו"ם. המחבר מציין כי, בכל מקרה, גם משום היותו של הנושא כה טעון פוליטית, תידרש בחינה משפטית מקיפה קודם לקבלת הכרעה בנושא זה.

[7] בפועל, המילה "מדינות" האמורה בסעיף זה התפרשה במובן רחב, ככוללת גם ישויות שטרם זכו בעצמאות מלאה. ר' John Cerone, “The UN and the Status of Palestine – Disentangling the Legal Issues”, ASIL [American Society of International Law] Insights, vol. 15, issue 26 (Sept. 13, 2011).

[8] https://www.securitycouncilreport.org/un-documents/document/ares6719.php; https://unispal.un.org/DPA/DPR/unispal.nsf/0/C05528251EA6B4BD85257AE5005271B0

[9] http://www.un.int/wcm/content/site/palestine/pid/12008

[10] http://www.un.int/wcm/content/site/palestine/pid/12361

[11] http://www.jewishvirtuallibrary.org/jsource/Peace/ArafatCharterAssurance.html

[12] את טקס הרמת הידיים ניתן לראות בסרטון שבקישור הבאה, הכולל גם את דבריו של סלים זענון, יו"ר המועצה הלאומית הפלשתינאית, המודיע קודם הרמת הידיים, שהאמנה לא שונתה באמת, מאחר שהוועדה המשפטית לא התכנסה, ואת דבריו של יאסר ערפאת עצמו שאינם באמת תומכים בגירסה כאילו האמנה שונתה

http://www.palwatch.org.il/site/modules/videos/pal/videos.aspx?fld_id=140&doc_id=87

[13] דורי גולד, המערכה על ירושלים – האתגר המדיני של ישראל, עמ' 192, עם הפניות נוספות.

[14] יוסי ביילין וזיאד אבו זיאד, "שנות התקוה" (הארץ, 4 בספטמבר 2002), עם דוגמאות נוספות לאמירות מנהיגים לפיהן האמנה לא שונתה.

http://www.haaretz.co.il/misc/1.822374

[15] http://unispal.un.org/UNISPAL.NSF/0/853668C3E95F8E068525785500565876

[16] ר' טליה איינהורן, "ישראל ובית המשפט הפלילי הבינלאומי", נתיב (2000/ 5-4) 36.

[17] איינהורן, הערת שוליים 1, פסקה 4.3.

[18] Alan Dershowitz, “Israel: the Jew among Nations”, in: Israel among the Nation – International and Comparative Law Perspectives on Israel's 50^th Anniversary, ed. by Kellermann, Siehr and Einhorn, Kluwer Law International 1998, 129; id; The Case for Israel (Hoboken, NJ: Wiley 2003).

[19] Dershowitz, "Israel: the Jew among Nations", ibid., p. 132.

---

עקבו אחר ׳מידה׳ גם ברשתות החברתיות: