בית המשפט העליון לא נועד להיות מחוקק-על

שופטים מתמנים לא משום ערכיהם הנעלים אלא בשל כישוריהם להחיל את הדין. בהיעדר חוקה, אין מקום לביקורת שיפוטית על חוקים לפי "ערכים אוניברסליים" המיוחסים ל"ציבור הנאור"

דוברות הרשות השופטת

טליה איינהורן היא פרופסור למשפטים וחברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי.
מאמר זה יראה אור בגיליון הקרוב של מגזין 14. אנו מודים למערכת מגזין 14 על הרשות לפרסמו.

***

מקום של כבוד בדפורמציה השיפוטית של ממשל דמוקרטי יש לא לארצות הברית, לא לקנדה, אלא לישראל. בית המשפט העליון בישראל הפך עצמו למוסד הדומיננטי, סמכות שאף בית משפט עליון בעולם לא השיג.

דמיינו לעצמכם, אם רק תוכלו, בית משפט עליון שבידו הכוח למנות את החברים בו, שמסר לידי היועץ המשפטי את הסמכויות הנתונות לרשות המבצעת, ששינה את המשמעות של הדין החקוק, שלעיתים אסר על הממשלה לפעול ובמקרים אחרים חייב אותה לפעול, ותבע לעצמו ואף הפעיל את הסמכות לגבור על אמצעים שננקטו לצורכי ביטחון. עוד דמיינו בית משפט עליון שברא הוראות משפט חוקתי בהיעדר חוקה בפועל. אין צורך בדמיון: בית המשפט העליון בישראל עשה את כל אלה"

(פרופ' רוברט בורק, Coercing Virtue, 2003)

במאמר זה אתמקד בחוסר הסמכות של הרשות השופטת בישראל לפסול את חוקי הכנסת, בהתייחס לעקרון שלטון החוק במשטר דמוקרטי, לתפקיד הרשות השופטת, למסקנה המשפטית הנובעת מהיעדר חוקה כתובה, לסמכות שברא לעצמו בית המשפט העליון לפסול דברי חקיקה של הכנסת, להתעלם מהוראותיהם ואף לפרשם בניגוד גמור לכוונת המחוקק, ולתיקונים הנדרשים כדי להשיב את המילה האחרונה לידי הכנסת.

עקרון שלטון החוק במשטר דמוקרטי

עקרון שלטון החוק במשטר דמוקרטי מאופיין בכך שבדומה לאזרחים, גם הרשויות כפופות לשלטון החוק, וכל אחת מהן מחויבת למלא את תפקידה באופן מיטבי במסגרת החוק. בעוד שאדם פרטי רשאי לעשות כל פעולה שהחוק לא אסר עליו, הרשויות מוגבלות למה שהחוק התיר להן לעשות.

תפקידה של הרשות השופטת

תפקיד הרשות השופטת הוא ליישב סכסוכים בדרכי שלום על פי דין. את הדין קובעת הרשות המחוקקת בחקיקה ראשית והרשות המבצעת בחקיקת משנה ובצווים מינהליים.

בישראל אין חוקה כתובה מפני שאין הסכמה רחבה על תוכנה. גם את חוקי היסוד הכנסת מחוקקת ברוב רגיל, וכך גם מחליפה או מתקנת את הוראותיהם, אלא אם כן בחוק היסוד עצמו נקבע שריון להוראה מסוימת המחייב רוב מיוחס לשינויה. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שעל יסודו נבנתה ההפיכה החוקתית, נחקק בתמיכת שלושים ושניים חברי כנסת, בהתנגדות עשרים ואחד ובהימנעות אחד.

המסקנה המשפטית הנובעת מהיעדר חוקה כתובה

מאחר שאין חוקה כתובה, אין דין שבו יכולה הרשות השופטת להיתלות בבואה לפסול הוראה בחקיקת הכנסת. לשם השוואה: באנגליה, שאין בה חוקה כתובה, בית המשפט אינו מוסמך לפסול את חוקי הפרלמנט. יוער כי בהולנד, שיש לה חוקה, נקבע בחוקה עצמה (סעיף 120) שאין ביקורת שיפוטית על חוקי הפרלמנט.

הסמכויות שברא לעצמו בית המשפט העליון

בית המשפט העליון, בראשות הנשיא אהרן ברק, ברא "דמוקרטיה מהותית" אשר בה המחוקק, שנבחר בבחירות דמוקרטיות, כפוף לכללים ולעקרונות-על אותם שואב בית המשפט מ"ערכים אוניברסאליים" המנחים את "הציבור הנאור", מ"תפיסות היסוד של החברה הישראלית המודרנית באשר לסדרי העדיפות שלה", ומהחובה המוטלת על השופט "ליתן ביטוי ל'אני מאמין' של האומה ולא ל'אני מאמין' אישי".

ביטוי נוסף המשמש לכך הוא "תקנת הציבור", שהיא "תקנתו של כלל הציבור – על גווניו, דעותיו, עדותיו ודתותיו – כפי שהיא נראית מזווית הראייה של הציבור הנאור". "בקביעת תוכנה הנורמטיבי על השופט לפעול באובייקטיביות; עליו לשקף את השקפות היסוד של הציבור הנאור ולא את השקפות היסוד שלו, גם אם ערך זה או אחר אינו מקובל עליו. רק שופט מקצועי, המודע למגבלות המוטלות עליו בחברה דמוקרטית, מסוגל לעמוד בנטל הכבד להבחין בין הרצוי האישי לבין המצוי החברתי" (כל הציטוטים לקוחים מפסיקת בית המשפט העליון).

לביצור מעמדו פתח בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ), את שעריו לעותרים ציבוריים מטעם עצמם (ולא רק לנפגעים ישירים כבעבר). בקביעתו כי "מלוא הארץ משפט" הסיר אהרן ברק גם את חסם השפיטות. כך נידונים נושאים כלכליים, ביטחוניים ומדיניים, אשר בהם אין בידי השופטים הכלים המקצועיים שיאפשרו הכרעות שיפוטיות ראויות.

מהדיון בחוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי למדנו שבעיני בג"ץ גם חוקי היסוד נתונים לביקורת שיפוטית.

באין חוקה כתובה להיאחז בה, פוסק בג"ץ לפי "סבירות" ו-"מידתיות" שהן בעיני המתבונן. דוגמה לכך היא חוק הגיוס, שנפסל ברוב של שמונה מתוך תשעה שופטים, שקבעו כי הפשרה הפוליטית, שהושגה בעמל רב בידי המחוקק, פסולה מפני שלטענת השופטים היא איננה מקיימת את עקרון המידתיות, המחייב קשר רציונלי בין תכליות החוק לבין האמצעי שננקט להגשמתן. השופט נעם סולברג, בדעת מיעוט, סבר כי אופיין המורכב של תכליות החוק אינו מאפשר לקבוע כבר עתה עמדה נחרצת כאילו אין קשר רציונלי. לכנסת ניתנה שנה לחוקק חוק מתוקן, ומשהעניין לא נסתייע, נשלחה ישראל למערכת בחירות ראשונה מתוך ארבע בשל אי-היציבות הפוליטית.

דרך נוספת לעקוף את דבר המחוקק נמצאת בפרשנות תכליתית יצירתית, הסותרת חזיתית את כוונת המחוקק, כפי שזו הובעה בעת שחוקק את החוק או בעת שתיקן חוק קיים. כך רוקן בית המשפט מתוכן את סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, שנועד למנוע את בחירתם של חברי כנסת תומכי טרור ושל מפלגות שאינן מכירות במדינת ישראל כמדינת העם היהודי.

מאחר שלבית המשפט העליון בישראל, בשונה מהמצב בדמוקרטיות מערביות, זכות וטו בקביעת השופטים שיצטרפו לשורותיו, הפך בית המשפט לגוף פוליטי לכל דבר, המשליט את ערכיו על הרוב.

התיקונים הנדרשים

להתנהלות בג"ץ אין אח ורע בדמוקרטיות מערביות. משנה לשנה הציבור מאבד את אמונו ברשות השופטת, הנראית לו כמוסד פוליטי נוסף של "פוליטיקאים בגלימה" שבראו לעצמם את הסמכות להתייחס לדבר המחוקק כחומר ביד היוצר. במקום להשכין שלום הם מרבים סכסוכים ומעמיקים פערים בחברה. להלן התיקונים הנדרשים:

– הוספת הוראת חוק מפורשת האוסרת ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת.

– שינוי שיטת מינוי השופטים.

– ככל שפרשנות בית המשפט סוטה מכוונת המחוקק, ראוי שהכנסת תחוקק ברוב רגיל חוק שיבהיר את כוונתה.


עקבו אחר ׳מידה׳ גם ברשתות החברתיות:

מאמרים נוספים

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *

17 תגובות למאמר

  1. א.לגבי הסעיף האחרון:
    אם בית המשפט סוטה מכוונת המחוקק הרי שהוא יסטה מכוונת המחוקק גם בחוק החדש המבהיר את כוונת המחוקק.
    מה שצריך הוא חוק שיקבע שהיות והמחוקק יודע מה היתה כוונתו שלו, יש לו הסמכות לכפות על בית המשפט את הפרשנות שלו.
    ב.אני מופתע שבתיקונים הדרושים אין התייחסות לזכות העמידה.

    1. א. אני חושב שאם כבר מדובר בחוק, אזי יש להגדיר גם מה קורה אם החוק מופר. במילים אחרות, מהו אמצעי האכיפה ומהו הגוף האוכף כלפי בית משפט שפועל בניגוד לחוק? נראה לי שזה נושא הדרוש בירור.
      ב. דווקא יש התייחסות ישירה לנושא זכות העמידה, כולל לינק:
      "…לביצור מעמדו פתח בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ), את שעריו לעותרים ציבוריים מטעם עצמם (ולא רק לנפגעים ישירים כבעבר)."

    2. אין טעם בחקיקה אם הבעיה היא מה שבמ"ש עושה מהחקיקה. אולי הפתרון הוא בנורמות התנהגות, ורק אחר כך בניסוח של הנורמות בחקיקה

  2. מה שצריך הוא חוק שיקבע שדיונים בחוקי הכנסת יהיו בהרכב מלא ויתקבלו רק פה אחד. החוק הזה לא נתון לשום פרשנות. זאת קביעה טכנית פשוטה וברורה ולכן לא ניתן יהיה להתפתל סביבה. מישהו אמר לי אז מה יקרה כאשר השמאל יהיה בשלטון. התשובה שלי היא שכרגע, כאשר השמאל בשלטון הוא מקבל לגיטימציה מהבג״ץ לפעולות לא חוקיות ולא מוסריות כמו עסקת הגז האחרונה כך שהימין יוצא כמעט תמיד נפסד. צריך לזכור, שופטי העליון, שהם גם ערכאת ערעור עליונה אשררו פסק דין שהסתמך על הודאה ברצח של נאשם שנחקר תחת עינויים בטיעונים מגוכחים שברגע ההודאה הוא לא עונה, כך שכנראה חלקם הגדול של שופטי העליון הם לא אנשי מוסר אלא סתם שמאלנים

    1. ללא שינוי שיטת הבחירה אין תרחיש אפילו לרוב שופטים ימני, לא כל שכן למצב בו כל השופטים יהיוימניים.
      אז גם אם תעמיד דרישה שבה בג"ץ לעולם לא יוכל להפוך חוקים, זה רק ימנע את האפשרות לבטל החלטות שמאושרות ע"י היועמ"ש(ע"ע פרשת מינוי מזוז) שכידוע נוטה להראות הרבה יותר גמישות עם השמאל.

    2. לימני. אם הפסיקה צריכה להתקבל פה אחד מספיק שופט שמרן אחד כדי למנוע ביטול חוק. הסיבה לכך שהרעיון הזה עדיף על איסור מפורש בחוק לעסוק בפסילת חוקים היא שהוא עדיין מאפשר לבג״ץ ״להציל את מדינת ישראל משלטון שמזכיר את שנות השלושים״. החוק הזה מתון יותר ויוצא מנקודת הנחה שחקיקה קיצונית ולא מוסרית לא תתקבל גם על ידי שופטים שמרנים.

  3. גם במדינה בה קיימת חוקה,

    הזכות להכריע האם פתרון X,

    (כי מה שמתחיל את הדיון המשפטי – זו מחלוקת כלשהי, נניח "האם ניתן להשתמש ברוגלה התקפית, אשר להבדיל מהאזנה פסיבית לשיחות הטלפון (כדוגמא), יכולה גם לשתול "ראיות" בטלפון/מחשב המותקף ו/או ע"י שתילה כזו, לגרום לאדם שאמצעיו הותקפו, לעשות מעשה שאדם בלעדיהם לא היה עושה (וניתן לקנח גם במחיקת הפרטים השתולים, אם זה משרת את מטרות "חוקריו")?" – והפתרון/תשובה המוצעים במקרה שלנו ע"י הרשות הנבחרת, זהו פתרון X שלהלן)

    והזכות להכריע האם פתרון X, מאזן בצורה ראויה/נכונה/סבירה בין הערכים בחוקה – נתונה אך ורק, לרשות המייצגת את החלוקה המדויקת ביותר של מגוון הדיעות בעם.

    כי דעתו הפרטית של שופט X/הרכב שופטים Y על השאלה לעיל, אינה רלוונטית במשטר דמוקרטי. דעתו הפרטית של שליט עליון X או דעה פרטית של קבוצת אליגרכים מצומצת ביותר Y, על השאלה שלעיל ועל החוק לעיל – רלוונטית אך ורק במשטר דיקטטורי.

    גם במדינה בה קיימת חוקה, הדבר היחיד שבית המשפט צריך לפקח עליו – אלה התנאים הפרוצדורליים. למשל – אם במדינה כלשהי, יש חוק יסוד כלשהו, הקובע כי במידה והממשלה מוסרת בהסכם בינלאומי, שטח שדיני מדינה לא ידועה זו, חליו עליו – על הממשלה לקיים משאל עם או להשיג רוב מיוחס בפרלמנט – אז רשאי בית המשפט לפקח, כי משאל עם האמור בחוק, יתקיים והשאלה הנשאלת, האם אתם מכירים מדינה כזו, שיש בה חוק יסוד כזה, בה הממשלה מסרה שטח שהדין של אותה מדינה חל עליו, במסגרת הסכם בינלאומי ולא קיימה שום משאל עם ובית משפט מאוד עליון במדינה זו, קבע שאין שום בעיה לא לקיים את חוק היסוד?

    מכירים מדינה כזו ובית משפט מאוד עליון כזה?

  4. מאמר מצוין. כרגיל.

    לסעיף א. הצורך בשינוי שיטת בחירת השופטים הועלה פעמים אין ספור ולריק.
    הסיבה לטעמי, מגיע שר משפטים חדש והוא משתכר מהסמכות שניתנה לו למנות שופטים (כחבר דומיננטי בוועדה האקסקלוסיבית למינוי שופטים) והוא מאמין שיעלה בידו לתקן את ההרכב, זה מה שקרה לשקד, ועד שהוא מתבדה ומוצג ככלי ריק מאוחר מדי.

    למעשה בשינוי שיטת הבחירה יש כדי לרפא הרבה מתחלואי העליון כי כבר סמכותו אינה מוחלטת. רק שיש להוסיף לסעיף הזה , סעיף האומר שהכהונה קצובה, נניח 6 שנים, ובזה יש ממש כדי לייתר את הסעיפים הבאים . השופט יחשוב פעמיים אם לבטל חוק של הכנסת או לפרש אותו פירוש חופשי מפני שבבחירות הקרובות הוא עלול לעוף.

    סעיף ב. גם הוא יעיל פשוט ומספיק. במקום האשליה של פסקת ההתגברות. אי אפשר לבטל חוק של הכנסת, מסיבה מהותית על כל פנים, בשום תנאי.

    סעיף ג. חדשני ומצוין. הוא מנסה להתמודד עם הסמכות של בית המשפט שבמקרים רבים נטל אותה לעצמו לפרש את חוקי הכנסת ובכך לרוקן אותם מתוכן.
    אגב, כך למשל, במשפט נתניהו, חוק הכנסת דורש אישור של היועץ לפתיחת חקירה נגד ראש ממשלה, אז הנה פרשנות מופרכת, די באישור בעל פה.

    ברבו איינהורן.

    1. א.אני מתקשה להאמין שהיה שר משפטים שלא היתה לו ההזדמנות ללמוד המטעויות של עצמו. אפילו אם הוא לא למד משל קודמיו.
      ב.כהונה קצובה תעזור רק אם השופט צעיר מספיק לתכנן קדנציה נוספת. וזה בהנחה שלא מובטחת לו אח"כ קריירה בעולם האקדמי.

      על השאר אני מסכים איתך(למרות שאסתפק גם בפסקת ההתגברות במקום איסור מוחלט).

    2. הבעיה העיקרית שיש לי עם פסקת התגברות (וזו לא תובנה שלי, אלא של גדולים ממני בתחום, שהם רבים מכדי שאצטט את הדברים בשמם) היא שהיא מקבעת התנהגות שהיא מראש בלתי מקובלת ואולי אפילו בלתי חוקית. וזאת משום שמראש לבית המשפט לא ניתנה סמכות לבטל חוקים, אלא הוא הגדיר ולקח זכות זו לעצמו. וכעת, מציעים לומר שזה בעצם תקין שבית המשפט עשה זאת, רק צריך לשים פלסטר באמצעות פסקת התגברות, כאשר בפועל – אין ולא צריך היה לאפשר התנהלות זו כלל.
      בפראפראזה – אנחנו בונים בית חולים מתחת לגשר השבור, במקום לתקן את הגשר.

  5. התיקון הנדרש הוא לסגור את בג"צ. נקודה.
    אין סמכות בלי אחריות.

    החגיגה חייבת להסתיים עכשיו!!
    במדינה דמוקרטית אין מוסד פוליטי עם סמכות מבלי שנבחר על ידי הציבור.
    הבגצ זו דיקטטורה עם מטרות פוליטיות שעוקפת את הכנסת שנבחרה. זוהי עקיפת הריבון שהוא העם.

    אפשר להשאיר בית משפט עליון כערכאה עליונה, אבל לפטר את כל השופטים, ולמנות חדשים, עם קדנציה מוגבלת.

  6. מירית,
    למה לא-נשפוך את התינוק עם המים ונוותר על הפרדת הרשויות ועל עקרון האיזונים והבלמים(דבר שיכול להוביל למחוזות אפלים אחרים) במקום לנסות לתקן את מערכת המשפט.

  7. גיל פרישה לגמלאות בארץ הוא 67. אבל גיל פרישה לשופט 70.
    צריך לקבוע שגיל הפרישה לשופטים 67 כמו לכל אדם אחר. זה יעזור לרענן את השורות.

  8. לדעתי לא להקשיב לו יותר פשוט… עד שיחליפו את כל השופטים… ואז לפעול…

  9. אולי יש פתרון נוסף…. בגץ לקח לעצמו זכויות לא לו… ולצערנו אפילו שיודעים את זה, כאלו "מקשיבים לו" , למה… אם הדברים מעוגנים בחוק שאסור לו לפסול חוקים, אסור לו לפרש את החוק שונה, באמת החוק קובע ולא הוא.

    אולי הפתרון הוא לחנך אותו.
    1. כל הצעדים שרשום במאמר הם נכונים וצריך לעשות אותם.
    2. בנוסף, להתעלם מפסיקות שגויות שלו ולהכריז שהם שגויות על פי החוק, לתת מראה מקומות, החכים יודעים יותר משפט מהצבועים הגאוותנים בבגץ.
    3. לרדת עליהם ולא לכבד אותם ( בלשון נקיה ) להגיד שהם עוברים על החוק כאשר הם מתעלמים מכוונת המחוקק שהוא חוקק את הדברים.
    4. בקיצור כמו שהם הכריחו את עצמם על אחרים שלא בצדק בכח ורק מפאת חוסר עזות ואמת הקשיבו להם, כך צריך לעשות להם ולנו יש אמת גם להתעלם מהם וגם לסתור אותם.

    עד שבאמת יחליפו את מרביתם בפעולות שלוקחות זמן.

    זאת דעתי איך שאפשר לפעול בצורה חוקית מעבר לרצון העז לעלות עם D9 על הבית משפט שלהם
    ולעשות את זה בצורה מהירה וצודקת לעם ישראל.