בג"ץ חיסל את מדיניות ההגירה, הגיע הזמן לתקן

ברבות ממדינות המערב התפתחה בעשורים האחרונים תופעה של התנגשות חזיתית בין 'זכויות האזרח' ל'זכויות האדם'. ניתן לומר שהתנגשות זו משקפת בפריזמה ממוקדת יותר את ההתנגשות בין ערך ה'לאומיות' (מדינות לאום) לבין ערך ה'אנושיות האוניברסלית' (התארגנות על-מדינתית).

בישראל, אחת מזירות ההתנגשות מתרחשת בתחום ההגירה הבלתי-חוקית והמדיניות הראויה ביחס לתופעה זו. כצפוי, המחנה שחרט על דגלו את 'זכויות האדם' היה המחנה שתיעדף את ערך האנושיות האוניברסלית. מצידו האחר עמד המחנה שחרט על דגלו את זכויות האזרח, ותיעדף את הלאומיות.

בעשור האחרון בית המשפט העליון פסל 11 חוקים. התחום בו נפסל ריכוז החוקים הגדול ביותר (ארבעה) היה תחום ההגירה. כאשר גלי ההסתננות החלו לשטוף את ישראל בשנת 2007, המחוקק הישראלי נתן דעתו להשלכות התופעה שתפסה את המדינה בהפתעה גמורה. באותן שנים, איש לא חשב ש'מדינה מתפתחת' בעיני עצמה, המשקיעה מאמצים והון בניסיון לשכנע את יהדות התפוצות לבצע עלייה, תמצא עצמה בין לילה כמטרה נחשקת כל כך להגירה.

ממשלת ישראל החלה ב-2010 בבניית גדר לאורך הגבול המצרי דרכו המסתננים מאפריקה נכנסו באותן שנים. הכלי המשפטי בו נעשה שימוש לבלימת תופעת ההסתננות מאפריקה היה החוק למניעת הסתננות שחוקק בשנת 1954 ונועד בעיקרו להתמודד עם הסתננות פלסטינים. לצורך התאמת החוק למציאות המתהווה נערכו בו מספר שינויים, אך בית המשפט פסל פעם אחר פעם את ההתאמות שנקבעו על ידי הכנסת בטענה עקבית – "חוסר מידתיות". האחות הגדולה של עילת "חוסר הסבירות", באמצעותה בית המשפט החל לפסול חקיקה מראשית שנות ה- 90, עת נחקקו שני חוקי היסוד 'כבוד האדם וחירותו' ו'חופש העיסוק'.

בכל פעם המחוקק הוציא תחת ידו חקיקה שמטרתה לרסן את גלי ההסתננות, שהתופעה הצטמצמה כמעט באופן אוטומטי, ובכל פעם שבית המשפט הוציא תחת ידו פסיקה הפוסלת את אותה חקיקה, גלי ההסתננות התגברו בהתאמה. המסר היה ברור ועבר כמעט באופן מיידי מפה לאוזן בקרב המסתננים ובינם לבין חבריהם שטרם יצאו למסעם לכיוון מדינת ישראל. מדינת ישראל הוצפה תוך שנים בודדות בלמעלה משישים אלף מסתננים (רובם גברים צעירים), ותושבי השכונות אליהן הופנו אותם מסתננים באוזלת יד הרשויות, נפלו קורבן לתופעה קיצונית ויום-יומית של עבריינות רחוב אלימה.

בית המשפט בחר שוב ושוב לתעדף את זכויות האדם של המסתננים, כפי ראה לנכון לפרשן, וזאת על חשבון זכויות האזרח של תושבי השכונות. זהותה היהודית-היסטורית של אותן שכונות נמחקה כמעט לחלוטין. בתי הכנסת הפכו חיש מהר לפאבים מאולתרים, חדרי מדרגות לבתי בושת זמינים וגינות ציבוריות לזירות פשע והתגוששות, כשבמקביל האוכלוסייה הישראלית הוותיקה, בחלקה מזדקנת ובחלקה קשת יום, מצאה עצמה נאלצת להסתגר בדירות כבתוך מקלטים.

באחת מפסיקותיו השערורייתיות, בית המשפט המליץ למחוקק להוביל חקיקה שתיצור תמריץ כלכלי ליציאת המסתננים מישראל. כך ביוזמת המרכז למדיניות הגירה, שר הפנים דאז גדעון סער הוביל את התיקון בחוק עובדים זרים שנודע כ'חוק הפיקדון למסתננים'. בהתאם להוראות חוק זה יופקד בכל חודש, במעין 'קופת חיסכון' על שם המסתנן, אחוז מסוים ממשכורתו החודשית (חלק ייגבה במקור מהמסתנן עצמו וחלק ישירות ממעסיקו). הסכום שיצטבר בקופת הפיקדון ויצבור ריבית, יימסר למסתנן עם יציאתו מרצון מישראל.

בזכות התמריץ הכלכלי שיצר חוק זה, אלפי מסתננים בחרו לצאת מישראל ותוך מספר שנים מספר המסתננים הצטמצם בחצי. אך כמובן, מה שעובד טוב מדי מייצר התנגדות של בעלי אינטרסים מנוגדים, וכך משבית המשפט נדרש לדון בחוקיות חוק זה, נמצאה חיש מהר הדרך לפסילתו בטענה שיש בו פגיעה בלתי-מידתית בזכות הקניין של המסתננים. כן, קראתם נכון, בשם זכויותיהם של אלו שנכנסו ושוהים בישראל בניגוד לחוק, אלו שפגעו בצורה אנושה במרקם הקהילתי והחברתי של שכונות דרום תל-אביב, אלה שמדינת ישראל החליטה לעצום עיניים נוכח עבודתם ללא אשרת עבודה – זכויותיהם הבסיסיות של אזרחי ישראל נדחקו לשולי האינטרס הציבורי, ובית המשפט פסל אף את החוק הזה.

וואו. שמחה רוטמן / בנאום התחביבים pic.twitter.com/qNPoHjNkWI

— צבי חיון (@ZbyHywn) March 14, 2023

קשה היה לצפות מבית משפט עליון שאף לא אחד משופטיו חי או גידל את ילדיו ברחובות דרום תל-אביב, להבין ולהזדהות עם סבלם ומצוקתם של אלו שנאלצים, בחולשתם הציבורית, להתמודד עם השלכות התופעה המסוכנת. שעה שמצוקתם הגיע לאוזני המחוקק, בית המשפט העליון מצדו בחר דווקא להסיט את מבטו לכיוון עולמן הזוהר של זכויות האדם, ולפסול פעם אחר פעם חקיקה ראשית דמוקרטית ואפקטיבית.

הרפורמה במערכת המשפט, כפי שנוסחה על ידי שר המשפטים ויו"ר וועדת חוקה, מבקשת להתמודד עם שלוש תופעות המרכיבות יחדיו כשל ביחס לפסיקת בית המשפט נגד מדיניות ההגירה של ישראל. האחת, פלורליזם ייצוגי בקרב השופטים כך שהפסיקות שיצאו תחת ידם ייצגו את התפיסות המשפטיות המגוונות המשקפות את מורכבות החברה בישראל. השנייה, עצם יכולתו של בית המשפט לפסול חקיקה ראשית באופן כמעט שרירותי, ובכך להפוך את רצון העם המקבל ביטוי בהליך החקיקה ללא רלוונטי. השלישית, השימוש בעילות משפטיות (סבירות ומידתיות) היוצרות חוסר ודאות משפטי ביחס לדין הקיים, ומעניקות בפועל לשופט כוח שרירותי ליצור דין יש מאין, בכל זמן וביחס לכל מקרה נתון.

מדיניות ההגירה לישראל שקיבלה ביטוי חקיקתי ברור בשנים הסמוכות להקמת מדינת ישראל במסגרת חוק השבות, חוק הכניסה לישראל והחוק למניעת הסתננות, הינה כלי עיקרי להבטחת עתידה וביצור גבולותיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ברור אם כן מדוע בית המשפט העליון של אהרן ברק וחסידיו בחר לנהל מאבק עיקש כל כך דווקא נגד מדיניות ההגירה לישראל. מכאן חיוניותה של הרפורמה במערכת המשפט, להבטחת התגשמות החזון הציוני גם לדורות הבאים.

ד"ר יונה שרקי הוא היועץ המשפטי של המרכז למדיניות הגירה ישראלית.