"המהפכה המשפטית של ברק נמשכת עד היום, היא לא הסתיימה"

זהו התמלול המלא של הראיון שערך עקיבא ביגמן עם פרופ' דניאל פרידמן, חתן פרס ישראל ושר המשפטים לשעבר, עבור כתבת התחקיר בנושא המהפכה המשפטית של אהרן ברק, ששודרה בשבוע שעבר בערוץ 14. בשבועות הקרובים נביא כאן את שאר הראיונות המלאים שנערכו לצורך הכנת התחקיר.

***

עקיבא ביגמן: תסביר לנו מה בעצם קרה כשמדברים על המהפכה החוקתית? מה היה לפני? מה היה אחרי? על מה אנחנו מדברים?

דניאל פרידמן: "אנשים שונים מדברים על דברים שונים בקשר למהפכה המשפטית. המהפכה המשפטית כפי שאני מבין אותה היא תהליך שהתחיל בשנות ה-80 ונמשך למעשה עד היום. הוא לא הסתיים"

למה אתה מקפיד להגיד מהפכה משפטית ולא חוקתית?

"משום שקודם כל עד היום אין לנו חוקה, והמהפכה לא מצומצמת לניסיון של חוקה. אם כי אחד האלמנטים של המהפכה זה שבית המשפט קבע שלמדינת ישראל יש חוקה, והוא קובע מהי החוקה והוא קובע את תוכן החוקה. זה שלב, אפשר לומר שלב מתקדם, אבל זה שלב שהגיע אחרי שורה של התפתחויות שקדמו לו.

אני אתחיל לומר משהו על המצב שהיה לפני שנות ה-80: הרכב בהחלט מפואר של בית המשפט העליון, שופטים ברמה מאוד גבוהה שהמשיכו את המסורת או שהבינו שהשיטה הישראלית היא בעצם השיטה הבריטית שירשנו מהבריטים, ושם הפרלמנט הוא הגוף העליון, הוא זה שהממשלה פועלת מכוח האמון שלו. למעשה אפשר לומר שהממשלה היא החלק החזק בתוך הפרלמנט והפרלמנט הוא ריבוני. אלה היו הנחות היסוד שלאורן פעל בית המשפט.

בית המשפט בתקופה שלפני המהפכה קודם כל היה ברמה מאוד גבוהה, ושנית הוא עשה דברים גדולים מאוד. מזכירים תמיד את פסק דין 'קול העם' שהתייחס לחופש הביטוי. דוגמה אחרת, פסק דין שנגע למר שייב שהיה פעיל בלח"י בשעתו. בן-גוריון לא היה מעוניין שהוא יעבוד כמורה ובית המשפט הוציא צו שציווה על משרד החינוך להעסיק אותו. אלה הן דוגמאות בולטות, והיו דוגמאות אחרות.

מה מאפיין את הפסיקה הזו? בדומה לפסיקה האנגלית, הפסיקה הזו הכירה בצורה מוחלטת וללא שום ערעור בעליונות הכנסת. ניקח למשל את פסק דין 'קול העם'. שר הפנים הוציא צו על בסיס איזושהי סמכות חוקית שהייתה לו, להשעות את הוצאתם לאור של עיתונים מסוימים. בית המשפט אמר שהוא מפרש את הסמכות הזו בצורה צרה ובמקרה הזה לא הייתה הצדקה לשימוש בסמכות השר. זה פסק דין חשוב, פסק דין חדשני, אבל אילו הכנסת רצתה לשנות את זה אין שום ספק שהיא הייתה יכולה לעשות את זה. מדברים היום על התגברות? לא הייתה שום בעיה של התגברות. הרבה הלכות שבית המשפט קבע הכנסת ביטלה ולא היה שום ויכוח על זה. גם כאן הכנסת הייתה יכולה בקלות רבה לשנות. העובדה שבאותם ימים הכנסת השלימה גם עם פסק דין שייב וגם עם פסק הדין של קול העם.

שוב, היא יכלה לשנות זאת ואין ספק שבית המשפט היה מכיר בזה. הוא אמר: אנחנו לא חולקים בשום צורה על עליונות הכנסת ועל ריבונותה, ועל כך שהיא רשאית לקבוע חוקים כרצונה. היו מקרים שהיא התערבה. היו מקרים שסיכלו את החלטות בית המשפט, למשל בפרשות של איכרית וברעם, הכפרים הערביים שפונו ואחר כך לא נתנו לתושבים לחזור. היו החלטות של בית המשפט שלמעשה הרשות המבצעת סיכלה אותן. היא יכלה ובקלות רבה לשנות כל הלכה לרבות 'קול העם', אבל המעניין הוא שהכנסת לא רצתה לעשות את זה. היו שורה של הלכות של בית המשפט שהכנסת קיבלה, בין משום שהקהל תמך בהן ובין משום שחברי הכנסת עצמם השתכנעו שזו פסיקה שראויה וטוב שתהיה לנו פסיקה כזו.

זה הבסיס שבמסגרתו פעלו בתי המשפט באותה תקופה, ואני אוסיף יותר מזה: בתי המשפט מצדם, למרות שחידשו הלכות חשובות, לא רק הכירו הרכה מוחלטת בעליונות הכנסת, הם גם הכירו בזה שיש שורה של תחומים שלא מתערבים בהם בכלל. הדוגמה הבולטת הוא ההסכם עם גרמניה על כריתת יחסים דיפלומטיים והסכם השילומים. הסכם השילומים גרם לבגין לעשות מהומה שלא תתואר שגררה גם זריקת אבנים על הכנסת וממש התקפה בוטה וקיצונית על כל ההליך. בית המשפט אמר שבנושאים כאלה ברור שהוא בכלל לא מתערב. כאשר כרתו את היחסים הדיפלומטיים עם גרמניה, הגרמנים שלחו לכאן כשגריר מישהו שהיה בצבא הגרמני במלחמת העולם השנייה. אז פנו לבג"ץ והשופט זוסמן כתב שורות בודדות: הכנסת החליטה, הממשלה החליטה, אין לנו שום יתרון על פני הציבור הרחב. זה לא נושא שפיט. אנחנו לא עוסקים ולא מתערבים בזה, נקודה. בשורה ארוכה של תחומים פשוט בית המשפט אמר – בזה אני לא מתערב. יש כאן איזשהו קו. אנחנו לא מתערבים בניהול המדינה. יש כאן הפרדת רשויות ואנחנו לא מתערבים".

אז מה כן תפקידם?

"תפקידם לדון בתביעות של אנשים פרטיים. ב'קול העם' הייתה תביעה של העיתון. סגרו את העיתון אז הוא ובא צועק "למה סגרו?"; או בא אדון שייב ואומר – לא נתונים לי לעבוד. בית המשפט מגן על הזכויות של אדם כזה או אחר. מדי פעם זה גורר איזושהי התערבות בנעשה במדינה אבל הפוקוס הוא תביעה של האדם על הנעשה בעניינו. זה כמובן גם קשור בנושא של זכות עמידה שהוא אותו הכלל שירשנו וקיים באנגליה ובארה"ב: אתה לא יכול לבוא ולהתלונן על משהו שהוא בכלל לא נוגע לך. עניין כללי שאולי נוגע לציבור ולמדינה אבל הוא לא נוגע לך.

כמובן שהיו שאלות משפטיות מסובכות לגבי מהי זכות עמידה, ותמיד יש מקרי גבול. האם הפגיעה שנעשתה לך מקנה לך זכות עמידה או לא, האם למשל נותנים סובסידיה למתחרה שלך אז לך יש זכות עמידה כי אתה לא קיבלת. יש תמיד תחום אפור אבל הקו המנחה הבסיסי היה ברור – אנחנו עוסקים בעניינים של בני אדם, בזכויות שלהם ובמה שמגיע להם.

אני אזכיר פסק דין אחד שיוצא מן הכלל ומנפנפים בו מאוד. פסק הדין של ברגמן, המקרה היחיד שבית המשפט ביטל חוק. בחוקי הבחירות נקבע מימון והוא לא ניתן למפלגות חדשות. סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת קובע שהבחירות תהיינה שוות, ובמסגרת העתירה נטען שאין פה שוויון. בית המשפט לא רצה לעסוק בזה אבל היועץ. המשפטי שהיה אז מאיר שמגר אמר – אתם יכולים לעסוק בזה כי החוק הוא בסדר. אני מגן על החוק אבל זה בגדר סמכותכם.

אז הם אמרו אנחנו לא כופרים בריבונות הכנסת אבל היא קבעה שפגיעה בשוויון צריכה להיות ברוב של 61, אז אתם צריכים רוב של 61. זה חוזר אליכם ואתם יכולים לבטל. לא צריך שום פסקת התגברות. ההבנה היא שהתגברות טבועה בשיטה. בית המשפט יכול להחליט לקבוע הלכה אבל הכנסת חופשית לשנות את ההלכה לפי שיקול דעתה. במקרים נדירים הם אמרו אתם צריכים 61 אבל זה כל מה שהיה".

מרידור השתמש בזה בתור דוגמה לכך שביטלו חוקים גם לפני המהפכה ובעצם לא השתנה דבר

"לא ביטלו חוקים לפני. היה מקרה בודד, אולי הייתה עוד דוגמה מהסוג הזה אבל כל מה שבית המשפט אמר היה: אתם צריכים רוב של 61. אני לא חולק על זה שאתם יכולים לעשות את זה. תעשו מה שאתם מבינים. לא יותר מזה. לא עלה על הדעת רעיון שבית המשפט קובע הלכה ואומר ההלכה שלי היא קדושה ואתם לא יכולים לשנות אותה. זה סיפור אחר לגמרי וזה הגיע במהלך המפכה המשפטית.

קראתי לתקופה הזו התקופה הקלאסית של בית המשפט אז הוא ביסס את מעמדו. למרות שלא הייתה שום מחלוקת שהכנסת יכולה לבטל כל הלכה שהוא קובע, ברגע שבית המשפט רוכש מעמד חזק לפעמים הכנסת תהסס מלעשות את זה או שהיא תשתכנע, וזה קרה בלא מעט מקרים. הזכרתי את המקרה של שייב והמקרה של 'קול העם'. ההלכות האלה עומדות לא רק בגלל שבית המשפט קבע אותן אלא בגלל שהכנסת קיבלה אותן לא היה ויכוח על העניין הזה. מצד שני, בית המשפט הקלאסי גם מכיר בהפרדת רשויות. הוא לא נכנס לעניינים כמו מינוי שגריר. זה לא עניין משפטי".

למשל בעניין שייב אפשר לומר שבית המשפט פירש את החוק הקיים נגד רצון השלטון, אבל עדיין מאפשר לשלטון לחוקק אחרת

"אם היו מחוקקים חוק לפיו שר החינוך רשאי להחליט מי יכול לעבוד כמורה, או למשל חוק שאומר שאדם ששירת בעבר בלח"י לא יכול להיות מורה, אז הוא לא יהיה. לא היה ויכוח שחוק כזה יכול לעבור בכנסת. כל העניין הוא כמובן שהכנסת לא עשתה דברים כאלה. כל ההתייחסות לכנסת כאילו זה גוף שהוא משתגע – זה לא היה. ברור שיש לכנסת אינטרסים פוליטיים, או כשבגין רצה עוד סגן ראש ממשלה אז הוא תיקן את החוק וקיבל עוד סגן. כל הדברים האלה תמיד היו אבל באופן בסיסי הכנסת כשרצתה, עשתה את זה. היה מקרה שהתרחש קצת יותר מאוחר. חוקקו תקנות תשלום עבור רדיו לכל מי שיש לו מכונית גם אין לו רדיו. הלך עורך דין בשם קריב ותקף את התקנות האלה ואמרו שהתקנות בטלות כי הן נחקקו בחוסר סמכות. הלכה הכנסת ותיקנה את התקנות.

בשנות השמונים התחילה המהפכה המשפטית. בעיניי הגורמים שלה הם שניים מרכזיים. האחד הוא התערערות הפוליטיקה. הפוליטיקה מאוד נחלשה. ב-73 הייתה מלחמת יום כיפור שהייתה אסון נורא ובניגוד לכל מה שאנשים האמינו באותו זמן, האמינו בשלטון וביכולת הביטחונית של הממשלה. הכל השתנה בעקבות המלחמה. ארבע שנים לאחר מכן בגין עלה לשלטון וגם זה יצר אצל חלק גדול מהציבור זעזוע גדול. מיד אחרי זה פורץ משבר כלכלי שקשה לתאר את ממדיו. הגיע בשיאיו ל-400 אחוזי אינפלציה בשנה. הפוליטיקה נמצאת במצב של כישלון גמור ואז יש הרגשה שאולי בית המשפט יעזור לנו או יציל אותנו.

תחושות מהסוג הזה היו גם באירופה אחרי מלחמת העולם השנייה והן נמשכו פרק זמן ארוך. אנשים אמרו קרה פה אסון, מי הוביל אותנו אליו? אולי אנחנו צריכים בית משפט חזק וחוקות ודברים כאלה. ראינו התערערות מוחלטת באמון בפוליטיקה וביכולת הפוליטיקאים לנהל את המדינה.

הגורם השני היה התחלופה בבית המשפט העליון. כל הדור שעבר את החינוך לריסון עצמי של בית המשפט, שחי במצב של הפרדת רשויות ושל פרלמנט שהוא הריבון – הקבוצה זו עזבה את בית המשפט העליון. האחרון שבה היה הנשיא לנדוי ואחריו לזמן קצר הנשיא כַהן. ואז עולים אנשים חדשים, שמגר ברק ובעצם כל השופטים הם שופטים חדשים וההרכב משתנה לחלוטין. בתהליך הדרגתי מתחיל שינוי ומתחילה המהפכה המשפטית. היא הדרגתית ובשלבים הראשונים לא כל כך מרגישים את זה.

אזכיר שני פסקי דין שמלמדים על מה שקרה. הראשון היה פס"ד דפי זהב ששם דובר על כך שרשות השידור מעניקה חוזה בלי מרכז לחברה בעייני פרסום לתקופה די ארוכה. מגישים עתירה לבג"ץ ובג"ץ דוחה את העתירה, אבל מתפתחת שיטה חדשה של הנמקה שלא הכרנו בעבר, בצורה חדשה של כתיבת פסקי דין. פסקי הדין בעידן הקודם היו ענייניים ויחסית קצרים. יש דוגמאות לפסקי דין יותר ארוכים ולפעמים צחקו על השופט ארגנט שהוא כותב פסקי דין ארוכים, אבל גם הארוכים ביותר אז היו יכולים להיחשב היום לא יותר מהערת שוליים מבחינת האורך.

בהרכב שפסק היו הנשיא לנדוי לקראת סוף כהונתו, אהרן ברק ומרים בן פורת, והוא כותב משהו שכולו אוֹבִיטֶר – ארוך מפורט, ומסביר שיש עילה שאפשר להשתמש בה לפסול את ההחלטה והיא עילת חוסר הסברות . לנדוי אומר: נכון השתמשתי לפעמים במילים של חוסר סבירות אבל אנחנו צריכים לאפשר לאדמיניסטרציה לפעול. אנחנו לא יכולים להשתמש בנושא הזה של חוסר סבירות כדי להתערב בהחלטות שהן בגדר הסמכות.

נכון לומר שהעילה הזו קיימת. היא מצויה בדין האנגלי אבל היא הייתי אומר שהיא הייתה במקור זבוב. לא היה ברור אפילו אם היא עילה עצמאית אלא התייחסו אליה כאל עילה בעלת אופי של חוסר סמכות. תתאר לך שהכנסת מסמיכה שר או רשות מקומית לחוקק חוקי עזר, ויוצא חוק עזר שהוא כל כך אבסורדי עד שאומרים: לא יכול להיות. חוסר הסבירות הוא כל כך קיצוני שזה בעצם חוסר סמכות. לא יכול להיות שהמחוקק הראשי הסמיך את מחוקק המשנה לחוקק מין חקיקה כזו. אבל בעבר לא נעשה בעילה הזו שימוש.

כאן תראה שני היבטים. האחד הוא שהתביעה נדחתה לגופה. כל מה שכתוב בפס"ד דפי זהב זו הערת אגב. אחד הדברים המאפיינים את בית המשפט זו ההבחנה בין מה שנקרא אוביטר לרציו – מה מחייב פסק הדין לעשות במקרה הספציפי. אבל חוץ מזה הוא קובע הלכה. הלכה זו בעצם חקיקה אבל בית המשפט מכיר בזה שהוא לא השופט. הוא אומר: החקיקה שלי היא מינימום, היא רק למקרים דומים למקרה הצר שאני החלטתי. השופט זוסמן אפילו אמר: אין לנו סמכות לכתוב אוביטר. אנחנו לא יושבים כאן בשביל זה. אנחנו יושבים כדי לפסוק לגופו של עניין".

מה זה בעצם אוביטר?

"אִמְרַת אגב. הגיגים של השופט שבהם הוא דן במקרים תיאורטיים ומה היה פוסק בהם. פעם השופטים אמרו: זה לא עניינו וזו לא העבודה שלנו. רק ההלכה והרציו מחייבים. זה שוב חלק מהפרדת הרשויות. מיהו המחוקק? הפרלמנט , הכנסת. נניח ולבית המשפט התגלגל עניין לקבוע תקדים והוא כביכול מחייב. אנחנו מקבלים את זה שהתקדים מחייב אבל הוא מחייב במישור מאוד צר. אנחנו צריכים להימנע מניסיונות לעסוק בכל מיני מקרים תיאורטיים ואחר כך להגיד שמה שאמרת לגבי מקרה X שבכלל לא היה בפניי, שהוא יחייב. וכאן אתה רואה שיטת כתיבה חדשה של כתיבת תיאוריה שלמה, שתוך זמן היא תהפוך לדבר המחייב, למרות שעל פי הדין הקלאסי בכלל צריך להתעלם מזה. ועכשיו זה הופך למרכז".

זו הייתה שיטה אצל ברק. כותב משהו למרות שפסק הפוך, ואחרי שנתיים פתאום אומר: כפי שכתבתי אז עכשיו אני מיישם.

"מה עוד יש כאן? כמובן שהרשויות השלטוניות אפילו לא שמות לב לאוביטר. רשות השידור הרי זכתה במשפט. דחו את הטענות נגדה. כאילו לא שמים לב לאוביטר אבל פתאום עוד שנה או שנתיים הוא יצוץ. אז כאן אתה רואה התחלה של יכולת התערבות הרבה יותר גדולה בפעילות הרשות המבצעת בעיקר מטעמים של "חוסר סבירות".

הרבה פעמים מדברים על "חוסר סבירות קיצוני", אבל מה זה "חוסר סבירות קיצוני"? השופט אומר אם זה קיצוני או רק קצת חוסר סבירות. יש שופט שחושב שאדם שיש נגדו כתב אישום זה לא סביר שיכהן, ויש שופט שיחשוב שמי שהייתה לו הרשעה פלילית לפני שנתיים או חמש זה גם כן בלתי סביר. ויש מי שיגידו לך זה לא עסק שלנו. העניין הזה של חוסר סבירות פותח אפשרות התערבות בהחלטות של רשויות אחרות כמעט ללא מגבלות, אם אתה מבטל את ההיסטוריה של העילה. זהו צעד ראשון בעניין.

צעד שני זה פסק דין שנקרא רסלר, שהיה עורך די שהופיע נגד גיוס חרדים בשנת 88. בעבר הייתה שאלה האם אדם יכול להגיש עתירה אם אין לו זכות עמידה. זה עניין של הפרדת הרשויות: בית המשפט עוסק בזכויות המתדיין שטוען שקופח. הוא לא צריך לעסוק בנושאים כלליים של כלל המדינה שלא נוגעים לך באופן אישי. פה באים ואמרים ששר הביטחון לא מגייס חרדים. אגב זו הייתה השפעה של בגין. ההשפעה הכי גדולה שהייתה לו היא בתחום שילוב החרדים בממשלה שחלק מרכזי שלו הייתה פטור מוחלט לכל מי שתורתו אמנותו. בעוד שבעבר היו מכסות מסוימות, בגין אמר – לכולם. ואז התחילו טענות. באותם ימים המספרים לא היו גדולים ולא היה ברור אם זה משפטי.

אז הייתה העתירה נגד שר הביטחון שנדחית, ושוב יש דיסֶרְטַצְיה מאוד ארוכה. יש כבר נשיא חדש. בפרשת דפי זהב לנדוי עדיין היה נשיא והוא העיר והסתייג. כעת אנחנו נמצאים בתקופה של הנשיא החדש שמגר, ובהרכב ישבו בנוסף ברק ובן פורת. העתירה נדחתה אבל ברק כותב אוביטר מאוד ארוך. קודם כל הוא אומר: הכל שפיט. מותר לנו לשפוט הכל. הוא מוסיף סייג – יש לפעמים מה שנקרא חוסר שפיטות מוסדית, בה בית המשפט לא צריך להתערב אבל באופן עקרוני עדיין הכל שפיט.

דבר שני – אין צורך בזכות עמידה. כל אחד יכול לפנות בעניין ציבורי. שוב, הכל באוביטר. לגבי זכות העמידה לפחות שמגר היה מוכן ללכת לכיוון של לבטל את הדרישה לזכות עמידה. הוא לא מקבל את העמדה של ברק לגבי הכל שפיט. שמגר אומר שיש דברים שאינם שפיטים. אחד הדברים אגב שהיו לא שפיטים הייתה שאלת ההתיישבות בשטחים. בית המשפט אמר: זו מדיוניות ממשלה ולא נתערב בזה כל זמן שלא מדובר בקרקעות פרטיות.

אבל בכל זאת היה העניין של הרחבת השפיטות בצורה עצומה. בתוך זמן פורש שמגר, שבעניין הזה היה במידה ניכרת יותר מרוסן מברק, אם כי בעניין פתיחת זכות העמידה הוא היה שותף לאותו אוביטר".

כשהגיע ברק לבית המשפט העליון נראה שהוא בא עם תוכנית. אדם לא כותב דיסרטציה על זכות עמידה כי התגלגל לו מקרה. יש לו איזשהן תפיסות והוא חיכה כנראה להזדמנות. יש תזה לפיה ברק בא מוכן ותכנן את כל המהלכים האלה

"אני לא יודע. אני רואה מה קרה במקרה הזה. מתפתחת שיטה של אוביטר, שיטה שמרחיבה התערבות בעניין של חוסר סבירות. אי אפשר להגיד שזה לא היה קיים בכלל אבל זה היה בשוליים. והדבר השני זה חוסר השפיטות".

הכרת את ברק באופן אישי?

"מדי פעם היינו מדברים. מדברים לפעמים גם היום אבל אני לא רוצה להיכנס למישור האישי. אני מסתכל על תהליכים. בשלב השני בית המשפט נפתח בפני כולם. יש עותרים שבאופן קבוע עותרים לבית המשפט בעניינים חשובים שלהם. זה יכול להיות עניינים של ציבור ערבי או ציבור אחר מסוים. זה יכול להיות ארגונים שרוצים שפיטות. יש כל מיני גופים שהם בעד שיפור השלטון, איכות השלטון, טוהר השלטון. כל מיני גופים".

כל התופעה הזו של ארגונים שעותרים לבית המשפט העליון, זה מתחיל זה בעצם כאשר ברק פתח להם את הדלת

"זה ביחד עם שמגר. בעצם בית המשפט פתוח לכולם ויש לו את עילת הסבירות. זה כבר בית מפשט אחר מבחינת היקף ההתערבות שלו בשורה של נושאים.

אז נחקקים שני חוקים – כבוד האדם וחופש העיסוק. ברק יוצא בהכרזות שקרתה כאן מהפכה משפטית. וזה כעת שלב שלישי. הוא אומר ששני החוקים האלה הם כביכול הבסיס לביטול חוקים יותר מאוחרים. שוב, זה בניגוד לפסיקה קודמת. אף אחד לא חשב שחוקי היסוד הם חוקה. בעבר הכלל הרגיל היה שאם יש לך חוק מאוחר הוא גובר על חוק קודם. מהבחינה הזו לא היה מעמד יותר גבוה לחוקי יסוד. אז ברק בא ואומר את זה גם על חוקי יסוד אחרים. כולם קופצים פתאום ברמה ויש לנו פתאום חוקה וכולם מתחילים לדבר "חוקתי".

פתאום אתה מוצא את המילה "חוקתי" חוזרת בפסיקה עשרות אלפי פעמים למרות שאין אף חוק במדינת ישראל שמשתמש במילה "חוקה" . פתאום הכנסת היא בכלל לא כנסת ואומרים שהיא "אסיפה מכוננת". בית המשפט העניק לה את התואר הנוסף הזה שכביכול מעלה את מעמדה של הכנסת אבל למעשה נועד בדיוק להוריד את מעמדה. זה נועד לומר שמה שהיא עשתה זה חוקה וזה כובל אותה, וכשהיא רוצה לתקן את החוקה אז אומרים: לא, זו הרי החוקה. השופט עמית אומר: לא יכול להיות שחוקה תהיה כמו פלסטלינה. אבל הרי אתם השופטים קבעתם שהפלסטלינה היא חוקה.

אז הגענו למצב שאנחנו נמצאים כיום, בשלב האחרון שבית המשפט צועד את הצעד הנוסף. בעבר הוא אמר שהוא יכול לבטל חוק על בסיס חוק יסוד. אם חוק יסוד אומר X ויש חוק יותר מאוחר שאומר Y, אני אומר ה-Y בטל כי הוא לא תואם את ה-X שהוא יותר גבוה. אבל פתאום מתברר שאפשר לחוקק כאלה X באותה קלות כמו שאפשר לחוקק חוק אחר. אז פתאום בית המשפט רואה שכל החוקה הזאת בנויה על חולות נודדים. ניסית לעשות משהו משוריין והנה הכנסת יכולה כל רגע לשנות את זה אם היא רוצה.

אז בית המשפט אומר: אני רוצה יותר מזה. אנחנו נוכל לבטל חוקי יסוד מכל מיני שיקולים. עכשיו מתהלכים בחלל שורה שלמה של רעיונות לגבי מהם הבסיסים של ביטול חוקי יסוד. לפעמים הם אומרים: זה שימוש שלרעה בסמכות מכוננת שבית המשפט העניק לכנסת. בית המשפט מנסה לייצר חוקה והוא מחליט מה יכנס לחוקה. זה המצב כרגע וכאן אנחנו עומדים. הוויכוח שהוא בעצם ויכוח על מי הרשות העליונה בחקיקה"

אני רוצה לחזור לאותו לילה ב-17 למרץ 1992 כשעבר חוק כבוד האדם וחירותו. הרבה טוענים שזה היה במרמה. אוריאל לין בעצמו בכנסת אומר שלא מוקם בית משפט לחוקה ולא נמסרת הסמכות לבטל חוקים

"מה שאני יכול להגיד זה שקיימת אי-בהירות גדולה מאוד. נכון לומר ככה: השיגו את ההסכמה של המפלגות הדתיות על ידי כך שנמענו מעיקרון השוויון. עיקרון השוויון לא מופיע בחוק יסוד כבוד האדם מכיוון שהמפלגות הדתיות התנגדו לזה, מכיוון שאין שוויון בדיני נישואין וגירושים לפי הדין העברי. נכון שבחוק אומרים שהוא לא מבטל חוקים קודמים אבל חששו מזה אז לא נכנס עניין השוויון. אז בית המשפט עכשיו בא ואומר: יש את כבוד האדם, וכבוד האדם מחייב שוויון. אז הדתיים יכולים לומר שפה מה שהובטח להם בפירוש לא קוים. ואני לא שמעתי על השתק שיפוטי בעניין הזה".

חברי כנסת אמרו שחשבו שמדברים על בית המשפט הישן. חוק כבוד האם ייתן יותר סמכויות לעזור לפרט, ופתאום זה הופך להיות חוקה

"יש אי-בהירות. הייתה קבוצה שחשבה שזה יכול להביא לתוצאה הזו והייתה קבוצה שלא הבינה את זה בכלל או שלא העלתה על דעתה ואולי גם אמרו לה שלא. אתה נמצא במצב שזה בפירוש לא חד משמעי. זה גם לא מה שאנשים הבינו באותו זמן. לא קראו לזה חוקה. הרי היו הרבה חוקי יסוד קודמים ואף פעם לא דיברו עליהם כעל חוקה, לא דיברו עליהם כעל מדרג יותר גבוה. פתאום יש חוקים כאלה".

אהרן ברק היה מעורב בתהליכי החקיקה? יש טענה שהוא היה מאחורי הקלעים, משך בחוטים

"אני לא יודע. אני יודע מה שנעשה בכנסת: ממשלת רבין תיקנה את חוק יסוד חופש העיסוק. היא רצתה למשוך את ש"ס חזרה לממשלה ותיקנו אותו באופן שמנע ייבוא בשר לא כשר".

היית ידוע בביקורת על ברק, ומינו אותך לשר משפטים כדי לבצע שינויים. מה רצית לעשות? אולמרט באמת רצה את רפורמות ? זה היה על השולחן?

"כאן אנחנו נכנסים לבעיה של הקשר בין המשפט הפלילי לבין המהפכה המשפטית. אחד הגורמים שמאוד חיזק את כל המערך היא העובדה שבתוך המערך המשפטי – בית המשפט העליון והייעוץ המשפטי שלכאורה הם גופים נפרדים – יש קשר אישי ואידאולוגי חזק מאוד. היה יותר חזק בתקפות קודמות אבל הוא עדיין קיים. לא רוצה להיכנס יותר מדי לפרטים האלה אבל ברור שבין הפוליטיקאים הייתה הרגשה ברורה מאוד שמי שמנסה לשנות משהו זה היה ממש לא בריא".

בספר שלך פירטת על מקרים כמו חוטר ישי או רמון

"לא תמיד אתה יכול לדעת במקרה ספציפי מה גורם לחקירות. לפעמים יש אינטרסים נוספים מסביב לדבר הזה. אבל ברור שבין הפוליטיקאים קיימת דעה חזקה מאוד שאסור להתעסק עם העניין הזה ושזה מסוכן".

וכבר אז זה היה ברור

"בזמני זה היה ברור. וכשאני באתי אז ראש הממשלה אולמרט כבר היה בחקירות, הן התחילו קודם. חלק גדול מהממשלה היו בחקירות והיו תלויים ביועץ המשפטי, וזה לא היה קל. אז היו כאלה שהתנגדו אידאולוגית לדברים שרציתי לעשות, ויש כאלה שחשבו שזה לא בריא".

אלה דברים ששמעת בתוך הממשלה? אמרו לך עזוב תרד מזה?

"הם אמרו שלא יתמכו. אמרו לי: אתה צודק אבל לא נצביע לך. דברים מן הסוג הזה. הייתה בעיה גדולה למשל של החקירה של העלמת הקלטות הסתר בתיק רמון. זה אחד הדברים הנוראיים שקרו. אני ביקשתי להקים ועדת בדיקה ממשלתית ולא הצלחתי להעביר את זה בממשלה".

פחדו?

"אתה יכול לחשוב לבד על השיקולים. בסוף הושגה פשרה. אני נאבקתי על זה. הייתה ההחלטה של ועדת חוקה, כולל הליכוד ולמעשה פה אחד, לפיה הממשלה תמנה ועדת בדיקה. באתי עם זה לממשלה והיועמ"ש התנגד. הפשרה הייתה שהעבירו למבקר המדינה. נאלצתי לקבל אותה והעניין הזה עד היום לא נבדק כראוי".

אתה כשר משפטים רצית לעשות רפורמות כמו ביטול חוק רק בהרכב של תשעה ברוב של שני שליש. שתהיה התבגרות בפער מסוים בין מפסר תומכים למתנגדים

"קיבלתי את העמדה שלא נכון התגברות ב-61 וצריך קצת יותר. בפועל זה חייב קצת יותר. רציתי בפירוש להעביר את הדבר הזה. חשבתי שבמובן מסוים זה לטובת בית המשפט מכיוון שזו הכרה רשמית בסמכותו לבטל חוקים, הכרה שבעצם עד היום לא קיימת".

רצית להחזיר אותנו לעידן הקלאסי של בית המשפט?

"ודאי שבמצב הפוליטי זה היה בלתי אפשרי ולא רציתי להגיע למצב הזה לחלוטין. אני רואה יתרון בביקורת שיפוטית אבל עם אפשרות שבסופו של דבר זה יחזור לכנסת שתוכל לקבוע את מה שנראה לה. אני לא רואה היגיון בעליונות המוחלטת הזו שבית המשפט מנסה לקחת לעצמו".

היו דברים שהצלחתי לשנות כמו כהונות לנשיאי בית משפט. הדבר האחר היה שהפסקתי את השיטה של מינוים זמניים בבית המשפט העליון. זה דבר שהיה דומיננטי במינוי שופטים, ולמעשה הייתה תקופה ארוכה ששופט מחוזי לא היה יכול להתמנות לעליון אם לא היה קודם במינוי זמני. זה יצר תלות עצומה של השופטים המחוזיים בעליון. אמרו אז שזה קדוש – מקום המדינה לא היה התמנה קודם שופט שלא היה קודם במינוי זמני".

אני רוצה לשאול על התגובות. הייתה תחושה שאתה רוצה להרוס את הדמוקרטיה

"אחרי כל הצעה שהצעתי היו מאמרים בעיתון והתקפות עם עובדות ללא בסיס, שזה סוף הדמוקרטיה".

יש ציטוט של אהרן ברק בסרט הדוקומנטרי שנעשה עליו, שם הוא אומר: "פרידמן אולי ילך אבל הפרידמניזם יישאר". הוא קיטלג אותך כאויב, כסכנה

"יכול להיות שהדברים שכתבתי או אמרתי אולי הייתה להם השפעה, אבל אותה רואה שמצד שני גם בית המשפט ממשיך בדרכו. המהפכה לא נעצרה, היא ממשיכה".

היית באותו זמן איום על הדמוקרטיה?

"ודאי שלא. אני לא חושב גם שפסקת התגברות היא איום על הדמוקרטיה. הדיבורים האלה מאוד מופרזים. יש לנו בעיות עם הדמוקרטיה אבל הן לא הבעיות האלה, לא בכיוון הזה".

עקבו אחר ׳מידה׳ גם ברשתות החברתיות: