יו"ר הכנסת אמיר אוחנה לבג"ץ – עצור!

טליה איינהורן היא פרופסור למשפטים וחברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי.

***

בנאומו המכונן בשבוע החולף הציב יו"ר הכנסת אמיר אוחנה לבג"ץ תמרור "עצור" והבהיר שהכנסת לא תקבל בהכנעה את רמיסתה. בדבריו עמד אוחנה על הליך הכרסום המתמשך בסמכויות הכנסת והממשלה בידי בית המשפט העליון, הביא מדברי הביקורת שנמתחה על התנהלות בית המשפט העליון בידי נשיאים קודמים של בית המשפט וקרא לבית המשפט להכיר במגבלות הכוח ולא להעמיד את עצמו מעל לחוק.

מאמר זה מנתח את המצב הנוכחי שבו ממשלת ימין אינה מושלת, את המדרון החלקלק אליו מוליך הליך הכרסום המתמשך בסמכויות הכנסת והממשלה בידי בית המשפט העליון, עומד על הביקורת שנמתחה על התנהלותו של בית המשפט העליון בידי נשיאים קודמים של בית המשפט, כפי שהוצגה בידי יו"ר הכנסת, וקורא לכנסת לעשות את הצעד הנדרש כדי לעצור את המהפכה המשטרית שבית המשפט מבקש לבצע, ולהטות את הגה האנייה באופן שיחלץ את המדינה מהמערבולת אליה בית המשפט סוחף אותנו, כביכול בשם הדמוקרטיה.

יש ממשלה אין משילות 

צודק יו"ר הכנסת בציינו את בחירות 1977, בהן זכה לראשונה הימין בשלטון, את ראשית המדרון החלקלק. כפי שתיאר זאת פרופ' דניאל פרידמן בספרו "קץ התמימות – משפט ושלטון בישראל" (2019),

לא היו אלה חילופי שלטון רגילים מהסוג המתרחש תדיר במשטרים דמוקרטיים. זו היתה רעידת אדמה שתוארה כמהפך. מצד אחד ירדה מהשלטון המפלגה שהנהיגה את הישוב במשך כשישים שנה והביאה להישג האדיר של העם היהודי – הקמת מדינה עצמאית לראשונה לאחר כ-2000 שנה. מנגד, עלתה לשלטון מפלגה, שהיתה במשך עשרות שנים מנודה ודחויה, תוארה כמפלגת 'פורשים', שלא לדבר על ביטויים חריפים יותר שננקטו כלפיה וכלפי מנהיגה, ואשר הפקדת השלטון בידיהם תוארה בידי הנהגת הישוב כחוסר אחריות"

אלא שכפי שמתאר זאת ארז תדמור בספרו "מדוע אתה מצביע ימין ומקבל שמאל" (2017), עד מהרה נכזבו תקוותיהם של הבוחרים אשר

קיוו להפוך בקולם את ישראל ממדינת מפא"י למדינה ליברלית ודמוקרטית, ממדינה שבה אם אינך מחזיק בפנקס האדום אינך יכול למצוא עבודה ראויה, … ממדינה שבה כל עמדת מפתח בחינוך, בתעשייה, בבנייה, בחברות הממשלתיות או בשירות המדינה אוישה בידי אנ"ש – אנשי שלומנו מהמפלגה ה'נכונה' – למדינה שבה כל אדם יוכל למלא כל תפקיד, בלי הבדל דת, גזע או מין – ושוב לא פחות, גם בלי התחשבות במוצאו העדתי או בהזדהותו הפוליטית"

בעוד שפקידי השמאל הבינו כי מי ששולט במינויים, בפקידות הגבוהה ובמגזר הציבורי שולט במדינה, רה"מ הטרי מנחם בגין יצא בהודעה "באנו לשרת, לא לרשת", והחליף רק שלושה בעלי תפקידים מרכזיים – את מנהל לשכתו, את מנכ"ל משרדו ואת מזכיר הממשלה. בגין היה משוכנע שהממשלה היא הקובעת את המדיניות והמנגנון מבצע אותה, ועל כן אין צורך במינויים פוליטיים.

בפועל, אליטות השמאל ניצלו זאת כדי להעביר סמכויות שלטוניות לידי פקידות לא נבחרת, אך מאז 1977 איבדו בהתמדה את קולו של העם בבחירות. המשק איננו עוד המשק ההסתדרותי שהיה כאן בעבר, במדדים הכלכליים המקובלים ישראל עומדת במקום טוב בעולם המערבי. ישראל התחזקה בזירת יחסי החוץ, גם מול מדינות ערב, ובזכות נחישותם של רה"מ נתניהו ושר האוצר שטייניץ, שלא להשאיר את הגז באדמה, הפכה ישראל אף ליצואנית גז נחשקת.

אך כל ההישגים היו ועודם לצנינים בעיני מחנה השמאל והם מוצגים ברשתות התקשורת המרכזיות ככשלונות סדרתיים. הייאוש מאובדן השליטה הוא שהניע את מפלגת העבודה להתהפך על ההתיישבות ביהודה ושומרון, ולטעון לחוסר הלגיטימיות שלה, ובהמשך אף לפנות למחוזות ה-BDS, ולקרוא להחרים את ישראל, להוציא ממנה השקעות ולהטיל סנקציות על עם ישראל היושב בציון, ולכנות את ישראל מדינת אפרטהייד כדי להבאיש שלא בצדק את ריחה בעולם. מבית, נעשה מאמץ הולך וגובר להרחיק את הימין ממערכת המשפט, התקשורת, האקדמיה ותקציבי התרבות ומתנהל קרב מאסף על דמותו של צה"ל כצבא העם, על הציונות, על זהותה היהודית של המדינה ועל סמלי הלאום.

תרומתו המתמשכת של בג"ץ לכרסום בסמכויות הכנסת והממשלה

בדמוקרטיות מערביות תפקידו של בית המשפט הוא ליישב סכסוכים ומחלוקות בדרכי שלום על פי דין. בעת שלמדתי משפטים ובשנים הראשונות בהן התמחיתי ועשיתי את צעדיי הראשונים כעורכת דין בפרקטיקה כך היה המצב גם בישראל. רק מי שנפגע ישירות ממעשה המנהל בנושא שלבית המשפט יש סמכות לדון בו (כלומר, שנושא המחלוקת שפיט) היה יכול לעתור לבג"ץ שיתקן את העוול שנעשה לו. בבית המשפט העליון ישבו שופטים בעלי מומחיות בתחומי המשפט המגוונים – המשפט המסחרי, המשפט הפלילי, דיני מיסים, דיני משפחה וירושה והמשפט המנהלי.

ואולם, נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק שינה את המצב מיסודו. בהכריזו כי "מלוא כל העולם משפט" הוא הפך את בית המשפט לזירת התגוששות בכל נושא מדיני, כלכלי ובטחוני. בפתיחת הדיון בכל הנושאים האלה בפני שורת עותרים ציבוריים מטעם עצמם, בעיקר כאלה שעתירותיהם תאמו את האג'נדה הפוליטית של רוב השופטים (תוך שבג"ץ דוחה את הפנייה של עותרים ציבוריים אחרים להופיע כתומכים במדיניות הממשלה ובחוקי הכנסת, בטענה שהם מתערבים בעניין אשר הם אינם צד לו), הפך בג"ץ למפלגה פוליטית אשר לא הועמדה לבחירת הציבור. כמפורט בספר "מפלגת בג"ץ" (2019) של יו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן, בכוחה של מפלגת בג"ץ להכשיל את מדיניות הממשלה בכל תחום ולהתנהל במנותק מצרכיו ומרחשי ליבו של ציבור הבוחרים. בהתאם לכך, בחירת השופטים לבית המשפט העליון נהייתה אף היא עניין פוליטי מהמדרגה הראשונה.

במיוחד הגדיל ברק לעשות כאשר הכריז בשנת 1995 כי שלוש שנים קודם לכן, ב-1992, עם קבלת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נולדה בישראל המהפכה החוקתית, וכי מאז נהיה בית המשפט מוסמך לפסול חוקים של הכנסת שאינם תואמים את חוק היסוד. ההכרזה באה על אף שבעת שהחוק הועבר ברוב של 32 חברי כנסת (כלומר, כרבע מחברי הכנסת) כנגד 21 מתנגדים ושני נמנעים, הובטח לחברי הכנסת כי החוק הצהרתי בלבד ולא ישמש להעברת סמכויות מהכנסת לבית המשפט. אציין שבשלוש השנים שחלפו איש מבין הפוליטיקאים וגם איש מבין העיתונאים וערוצי התקשורת, לא שם לב לחוקה שנולדה לה כך בחשכת אותו לילה. לאופן לידה כזה של חוקה אין אח ורע בעולם.

בניסוחו של פרופ' רוברט בורק בספרו Coercing Virtue – The Worldwide Rule of Judges (2003) –

מקום של כבוד בדפורמציה השיפוטית הבינלאומית של ממשלה דמוקרטית תופסת לא ארצות הברית, לא קנדה אלא מדינת ישראל. בית המשפט העליון בישראל הפך עצמו למוסד הדומיננטי במדינה, שליטה ששום בית משפט אחר בכל העולם לא השיג לעצמו.

תארו לכם, אם רק תוכלו, בית משפט עליון שהשיג את הסמכות לבחור את השופטים שיכהנו בו, הוציא את השליטה במוסד היועץ המשפטי לממשלה מידי הרשות המבצעת, ביטל חוקים ופעולות של המנהל בתחומים שבהם יש מחלוקת לגבי המדיניות, שינה את משמעותו של החוק הכתוב, אסר על הממשלה לפעול במקרים מסוימים, ציווה על הממשלה לפעול במקרים אחרים, ותבע לעצמו וגם הפעיל את הסמכות לבטל אמצעי ביטחון לאומי. עוד תארו לעצמכם בית משפט שברא קורפוס של משפט חוקתי באין חוקה בפועל. אין צורך בדמיון. בית המשפט העליון בישראל עשה את כל אלה"

בעתירות יושב בג"ץ כערכאה ראשונה ואחרונה ללא סדרי דין ודיני ראיות שיאפשרו את בירור העובדות. את מעשי המנהל הוא פוסל על סמך אי-סבירות שהיא בעיני המתבונן. כך קרה שבג"ץ פסל את פסקת היציבות, שהבטיחה לחברת נובל אנרג'י שהשקיעה בחיפושי הגז עשר שנים שבהן המדינה לא תשנה את הרגולציה, אף שהמקובל בדיני השקעות בינלאומיות הוא להבטיח 25-10 שנות יציבות רגולטורית.

בג"ץ פסל את חוק הגיוס, שבו נקבעה מכסת מתגייסים מהציבור החרדי והורדת גיל הפטור להצטרף לשוק העבודה. רוב מוחלט של השופטים קבע שאין קשר לוגי בין מטרת החוק להוראותיו, ורק השופט נעם סולברג, בדעת מיעוט, תהה כיצד יכלו השופטים להגיע באותו שלב למסקנה כה נחרצת לגבי חוק כה מורכב; את חוקי הכניסה לישראל; את מאמצי המדינה להתמודד עם מסתננים ממדינות שלישיות שממררים את חיי תושבי דרום תל-אביב; את נוהל שכן, שנועד למנוע סיכון לחיילי צה"ל בלי לסכן את שכני המחבל אותו ביקשו לעצור. בג"ץ אסר גם על שלילת תושבות קבע ותנאים סוציאליים ממחבל שפוצץ אוטובוס ובו 24 אנשים, ופינה את היישוב עמונה, מבלי שהוכח שהעותרים הם בעלי הקרקע (בדיעבד התברר שהם לא היו הבעלים ובכל מקרה השוואה לפסיקת בית המשפט האירופי לזכויות האדם מראה שהאחרון היה רואה דווקא בפינוי עמונה פגיעה קשה ולא מידתית בזכויות המתיישבים).

אלה רק מקצת הדוגמאות. אין בעולם בית משפט עליון או בית משפט לחוקה הממיר כך את שיקול דעתן של הרשויות בשיקול דעתו שלו. אין בית משפט המתערב כך בסוגיות פוליטיות שהן בלב המחלוקת הציבורית. אין בית משפט שרומס כך את הפרלמנט ואת הרשות המחוקקת.

ואולם לאחרונה, צעד בית המשפט העליון צעד גדול קדימה. בשבועות האחרונים יש יסוד לחשש שבג"ץ מבקש להסמיך עצמו לפסול גם חוקי יסוד ואת התיקונים להם, ואין להם מעמד מיוחד בעיניו. אלא שבאין חוק יסוד אשר לו מעמד מיוחד, סמכות העליון לפסול חוקים מניין?!

אכן כך הציג את הדברים יו"ר הכנסת אמיר אוחנה בנאומו:

"במדינה דמוקרטית מערכת המשפט מכבדת את הריבון, הלא הוא העם, ואת בחירותיו, והכבוד הזה הוא הדדי. אין ולא יכולה להיות מחלוקת על השאלה האם הכנסת הסמיכה את ביהמ"ש לפסול או לשנות חקיקת יסוד. התשובה על כך היא בלאו מוחלט. אין אף דבר חקיקה שמסמיך, ואפילו ברמז, את בתי המשפט לעשות כן. הסמכות המכוננת נתונה לכנסת המייצגת את כל העם – ולה בלבד, כך היה מקובל גם על בתי המשפט לאורך השנים. חשוב להבין: הכרעה אחרת איננה נגד הקואליציה או מפלגה זו או אחרת – הכרעה אחרת היא נגד הכנסת ונגד הדמוקרטיה הישראלית.

בעד חוקי היסוד שהעבירה הכנסת ה-25 בראשותי הצביע רוב של חברי הכנסת, כפליים בדיוק מאלה שהצביעו בכנסת ה-12 בעד חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, דבר שלא הפריע למערכת המשפט לעשות בו שימוש יותר מבכל חוק יסוד אחר כדי לבטל את החלטות הכנסת והממשלה. החוקים שעברו בכנסת הזאת לא עברו במחטף באישון לילה בזמן ממשלת מעבר כמו החוק ההוא, אלא לאחר דיון ציבורי משמעותי שהתקיים גם בכנסת וגם מחוצה לה. חוקי היסוד הללו הם חוקי יסוד לא אך משום שהתקבלו ברוב של חברי הכנסת ובכותרתם מתנוססות המילים "חוק יסוד", הם חוקי יסוד כי הם עוסקים ביסודי היסודות של המשטר הדמוקרטי: ביחסים שבין הרשויות ובשאלה – מי יכול להדיח ראש ממשלה. והתשובה: רק העם באמצעות נבחריו – אותו גורם שהסמיך אותו לכהן בתפקיד זה.

לזה ייקרא דמוקרטיה.

אם חושב ביהמ"ש לבוא ולומר כי אין לחוקי היסוד מעמד מיוחד ועל כן בכוחו לבטלם או לשנותם שינוי כלשהו, לרבות מועד כניסתם לתוקף, הרי שכל פסקי הדין שבהם פסל ביהמ"ש לאורך השנים חוקים והחלטות של הכנסת והממשלה מכוחם של חוקי היסוד – בטלים ומבוטלים, שאחרת איך תסביר את היתכנותם המשפטית?"

הבעיות בהתנהלות בית המשפט העליון כיום

מדינת ישראל נמנית במידה רבה עם מדינות המשפט המקובל, כלומר מדינות אשר בהן המשפט מתפתח מתקדים לתקדים. בישראל, בית המשפט העליון הוא הערכאה היחידה שבכוחה לפסוק הלכות פסוקות, כלומר תקדימים המחייבים את כל בתי המשפט בישראל. במצב הקיים הוא אינו ממלא את ייעודו.

על פי דו"ח הנהלת בתי המשפט, 65% מזמנו של בית המשפט העליון מוקדשים להליכים חוקתיים ומנהליים אשר, במתכונת הנוכחית, פוגעים קשות במשילות, ואשר ברבים מהנושאים הנידונים בהם בית המשפט אינו אמור כלל להתערב. בצדק אומר יו"ר הכנסת בנאומו את הדברים הבאים –

ישנם תחומים אשר, באיזון נכון בין רשויות המדינה, הם לפי מהותם נחלת הכנסת והממשלה. מוטב שבית המשפט ימשוך ידו מהתערבות בעניינים מסוג זה, גם אם התנהגות הכנסת, הממשלה וראש הממשלה נראית בעיני השופטים כלא נאותה ולא ראויה. מוטב להניח התנהגות כזאת למשפט דעת הקהל וציבור הבוחרים בהליך הדמוקרטי.

אחרת, אני מוסיף, מה הטעם בקיום ההליך הדמוקרטי הקרוי 'בחירות'?"

מנגד, הזניח בית המשפט את תחומי המשפט האזרחי והמשפט הפלילי. במשפט האזרחי, בית המשפט העליון, בהנהגת הנשיא ברק, אינו אוכף בהכרח את החוזה כפי שנוסח בידי הצדדים, אלא בוחן האם בנוסחו הסופי החוזה תואם את התוצאה אליה היו מגיעים אנשי עסקים סבירים ואף שוקל על כפות המאזניים את תום ליבו של כל אחד מהצדדים. מאחר שניהול משא ומתן מסחרי מחייב ויתורים הדדיים בין הצדדים עד לשלב החתימה, אין זה אפשרי או רצוי לשחזר את הארכיאולוגיה הזאת. חוזים אמורים לחייב את הצדדים כפי שנוסחו. אחרת, הוודאות בחיי המסחר מתערערת מיסודה. כשהכנסת תיקנה את חוק החוזים באופן שיחייב את בית המשפט להתייחס ללשון החוזה, כאשר אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, בחרו שופטי העליון להתעלם מהתיקון. בדו"ח שהכין הבנק העולמי זוכה ישראל לציון נמוך באכיפת חוזים, במשך הזמן הארוך שנדרש לדיון המשפטי (975 ימים בממוצע), ובעלות הגבוהה של ההליך.

בהליך הפלילי, גופי האכיפה עושים כל שביכולתם, כולל הפעלת אלימות פיזית, הארכת מעצרים שלא לצורך, הרעבה, מניעת תרופות, איומים וחילוט נכסים, כדי לחלץ הודאות מאנשים שהם מבקשים להעמיד לדין או שישמשו עדי מדינה בהליך כלפי נאשמים אחרים, גם אם אינם שותפים לעבירה הנטענת. בתי המשפט כמעט שאינם פוסלים ראיות שהתקבלו שלא כדין. הם חותמים על צווי חיפוש לא חוקיים (לרבות שימוש ברוגלות מסוג פגסוס), ואינם פועלים להפסקת הדלפות פליליות שקריות שמטרתן לפגוע בחשודים ובנאשמים, ובשורה התחתונה זכויות יסוד במשפט הפלילי שעניינו דיני נפשות ממש אינן מכובדות בידי בתי המשפט.

שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים – צו השעה

בעיות מערכת המשפט נובעות מאחדות הדעים של שופטי העליון, אשר במצב הקיים יש להם וטו על המצטרפים לשורותיהם. בג"ץ העמיד את עצמו מעל לרשויות האחרות ללא איזונים ובלמים. הוא מתנהל כמפלגה פוליטית עם אג'נדה משלה.

ואולם, דווקא לעת הזאת יש פתח תקווה. ועדת החוקה כבר הכינה לקריאה שנייה ושלישית מתווה מאוזן עם ועדה שחברים בה שלושה שופטים, שלושה שרים וחמישה חברי כנסת, מהם שניים מהאופוזיציה. הקואליציה, אשר לה שישה מ-11 החברים, תוכל לבחור שני שופטים מטעמה בכל קדנציה של הכנסת, מהשלישי ואילך תידרש הסכמת האופוזיציה, ומהרביעי ואילך – גם הסכמת השופטים. גם נשיא העליון ייבחר ברוב רגיל.

בחודש אוקטובר 2023 תפרושנה הנשיאה אסתר חיות והשופטת ענת ברון, דבר שיחייב לא רק בחירה של שני שופטים אלא גם בחירה של נשיא העליון. במצב הקיים הנשיא נקבע לפי עקרון הסניוריטי, זה שכהונתו בבית המשפט היא במועד הנתון הארוכה ביותר. עיקרון זה אינו מקובל בדמוקרטיות מערביות והגיעה העת להחליפו. למרבה המזל, השופט יוסף אלרון הודיע שהוא רואה עצמו מועמד לנשיאות העליון. הדעת נותנת שמינויו של השופט אלרון לנשיא תלויה בשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים שתפתח את הדרך למינוי בהצבעת רוב חברי הוועדה.

בדברי הסיכום לנאומו פנה יו"ר הכנסת לשופטי בג"ץ בזו הלשון –

הכנסת לא תקבל בהכנעה את רמיסתה.

רבותי, אינני עומד כאן לפניכם מתוקף חברותי במפלגה ולא מתוקף חברותי בקואליציה, אני עומד כאן בפניכם מתוקף תפקידי כיושב ראש הכנסת.

ומתוקף תפקידי זה אני מציע לביהמ"ש ולשופטיו, שאני מכבד מאוד – ותמיד כיבדתי, גם כשחלקתי ולא הסכמתי: הכירו גם במגבלות הכוח שלכם, לא רק של הרשויות האחרות. הכירו בכך שבדמוקרטיה – אף רשות איננה כל יכולה. אני חושב שהרשות המבצעת הפנימה זאת, אני יודע שהרשות המחוקקת הפנימה זאת.

כעת תורכם"

ואני הקטנה, בערב ראש השנה תשפ"ד, פונה ליו"ר הכנסת ולחברי הכנסת מטעם הקואליציה בבקשה שהכנסת תעביר את התיקון לחוק המוכן כבר לקריאה שניה ושלישית, ואשר יש בכוחו להביא למינוי שופטים שיכבדו את לשון החוק ואת מטרתו, שופטים שיראו את תפקידם כמיישבי מחלוקות בדרכי שלום על פי דין, במקום המצב הקיים שבו הם מרבים ריב ומדון ומערערים את המשילות תוך חריגה מהסמכות של בית משפט בחברה דמוקרטית. היא גם תאפשר לנשיא חדש לעליון להכניס בו רוח חדשה-ישנה, שתשיב את שופטינו כבראשונה ובהמשך גם את יועצינו כבתחילה.

לשם כך נבחרתם. הדבר בידיכם.

כך תשפ"ד תהא שנת פריצת דרך, אכי"ר.